Mindfulness...: Considerações de Direito Penal

Para o legislador as alíneas j) e l) do art. 132 do CP, têm que ser vistas, unicamente, como um catálogo de cargos ou funções que podem “privilegiar” a vítima ou onerar o agente atribuindo-lhes, nas condições referidas na lei, o “privilégio” de verem a honra e/ou a ofensa corporal acrescida do “valor funcional”».

Qualificados pelo resultado - Procura o legislador agravar a pena em função de certo resultado que derive do tipo principal.

Artº 18º do CP.

Existe única e literalmente, uma agravação da pena estabelecida para o crime principal. Ex. Ofensa à integridade física – 143 e 144º e 147º

Nos crimes materiais ou de resultado, que para além da conduta pressupõem ainda, para a sua consumação, a verificação do resultado típico.

Este elemento objectivo da tipicidade que na maior parte das vezes não se encontra escrito no tipo é o chamado nexo de causalidade ou nexo de imputação objectiva.

Ex:

António agarra numa faca com uma lamina de 20cm, espeta-a na zona do coração de Bento e este morre.

Neste exemplo não temos qualquer duvida, em principio, em afirmar que o resultado típico “ morte” de Bento se ficou a dever à conduta típica levada a cabo por António.

È uma conduta apta a produzir o resultado morte: espetar uma faca com uma lamina de 20cm numa zona do corpo onde se localiza um órgão vital de uma pessoa.

Agora este exemplo, numa outra perspectiva:

António quer matar Bento. Agarra numa faca para agredir Bento, mas não o atinge num órgão vital e sim num braço. Bento, em consequência deste ferimento, tem de ir para o hospital e no caminho a ambulância que o transporta tem um acidente e Bento morre.

Será que o resultado morte de Bento ainda deve ser considerado imputado à conduta de António, só por este lhe ter desferido uma uma facada no braço?

Outro exemplo:

Maria está à porta da faculdade. No momento em que se prepara para atravessar a rua, não repara que vem um carro em alta velocidade e que se ela atravessar a rua o carro não tem possibilidade de travar e muito provavelmente esta será vitima de um atropelamento, do qual certamente resultará a sua morte ou uma ofensa corporal gravissima.

E Pedro, seu colega, apercebendo-se desta situação, empurra Maria para evitar que ela atravesse a rua. Só que ao fazê-lo Maria desequilibra-se, cai, estraga as meias e rompe as calças e fere um joelho.

Será que esta ofensa corporal e este dano são efectivamente imputáveis à conduta de Pedro?

São todas estas questões que iremos estudar a propósito do nexo de imputação, que é um elemento objectivo do tipo (nos crimes materiais ou de resultado, porque só nesses é que há um resultado para imputar a uma conduta), embora seja na maior parte das vezes um elemento não escrito do tipo.

Assim:

Se lermos o artº 131º do CP não encontramos lá nada escrito que nos diga que tem de haver um resultado “morte” imputável à conduta ou à acção de matar.

A morte neste tipo de crime é um pressuposto. E por isso que se designa por elemento não escrito do tipo.

E é um elemento não escrito do tipo, nos crimes materiais ou de resultado, naqueles crimes que se designam normalmente por crimes de forma livre. Ou seja, são crimes cuja obtenção do resultado típico previsto pela norma pode ser obtido, por referência à conduta típica que é matar, pelas mais diferentes formas: pode-se matar afogando outra pessoa, dando uma punhalada, dando um tiro, utilizando tortura, utilizando veneno, etc.

Neste tipo de crimes o nexo de causalidade não está descrito: é um elemento não escrito do tipo porque o artº 131º do C.Penal, por exemplo, é simultaneamente um crime material ou de resultado e um crime de forma livre.

Um outro elemento não escrito do tipo e que existe apenas nalgumas classificações, ou nalguns tipos de crimes — os crimes de omissão impura ou imprópria — é o chamado DEVER DE GARANTE.

Temos aqui que analisar o conceito de omissão para se compreender este elemento do tipo.

Devemos, desde logo, atender que são requisitos comuns gerais à omissão própria e à omissão imprópria:

1º O dever jurídico de agir;

2º A omissão da acção devida;

3º A possibilidade de agir ou capacidade de agir ou de acção: falta tal capacidade de acção quando ao agente não assistem a força física, a destreza manual, a inteligência, os conhecimentos técnicos, os instrumentos necessários para praticar a acção devida.

Os crimes de omissão são crimes de dever;

Os crimes de comissão por omissão são, além disso, crimes específicos.

Em ambos os casos, autor é o omitente.

Pedra de toque nestes crimes, para que uma pessoa seja responsabilizada por ter dado origem à produção de um resultado típico proibido pela lei em virtude de uma inactividade, ou em virtude da sua passividade ou omissão, é preciso que sobre essa pessoa impenda um dever juridico que pessoalmente a obrigue a evitar a produção desse resultado lesivo.

Isto é o que resulta do artº 10º do CP, onde a lei equipara as acções às omissões.

Mas se lermos o artº 131º do C.Penal, não encontramos nele qualquer referência a esta posição de garante. É portanto um elemento não escrito do tipo nos chamados crimes omissivos impuros ou omissões impróprias.

Portanto, existe responsabilidade por acção quando o agente pratica de facto actos que são subsumíveis às condutas descritas nos tipos legais em termos de acção.

Mas também existe responsabilidade por omissão

As omissões podem ser de duas ordens.

OMISSÕES PURAS

OMISSÕES IMPURAS

Podemos, assim, classificar ou distinguir as chamadas OMISSÕES PURAS das OMISSÕES IMPURAS, também designadas por alguns autores omissões próprias e omissões impróprias, respectivamente.

Dentro das omissões puras temos responsabilidade jurídico-penal do agente, não porque ele tenha actuado, mas precisamente porque omitiu uma conduta que lhe era exigível por lei.

Verifica-se, assim que efectivamente a lei descreve as circunstâncias em que era exigível a conduta, punindo precisamente a omissão dessa conduta exigida.

È o que se passa, entre outras normas, no âmbito do preceituado no artº 200º do CP - Omissão de auxílio:

“1. Quem, em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum, que ponha em perigo a vida, saúde ou integridade fisica ou liberdade de outrem, deixar de lhe prestar o auxílio que se revele necessário ao afastamento do perigo, seja por acção pessoal, seja promovendo o seu socorro, será punido com prisão até 1 ano e multa até 100 dias.”

Nestes casos verifica-se que a responsabilidade não é por acção, mas é precisamente por omissão, porque se não adopta uma conduta exigida por um tipo legal.

Nos crimes por acção a conduta típica está descrita efectivamente em termos de acção, ou seja a acção que, a ser efectuada pelo agente, viola uma proibição ou um comando legal.

Nestes crimes por omissão estamos perante uma norma perceptiva, uma norma que impõe uma determinada conduta. E a omissão dessa conduta dá lugar a responsabilidade jurídico-penal.

Podemos portanto muito sinteticamente dizer que nos casos de omissões puras o agente incorre em responsabilidade jurídico-penal por ter violado uma norma perceptiva, uma norma que impõe a adopção de uma determinada conduta que é omitida, ou que não tem lugar.

No âmbito das omissões impuras temos uma situação diferente.

Aqui o agente é responsabilizado por um determinado resultado que tem lugar não por sua acção, não porque ele tenha directamente adoptado uma conduta tipica descrita na lei, mas precisamente porque dá origem a um resultado por uma inactividade sua, violando desta forma uma norma ou um preceito de natureza proibitiva.

Exemplo:

O artº 131º CP — crime de homicídio — contém uma norma proibitiva: veda precisamente a adopção de uma conduta descrita na lei, veda a adopção da conduta de matar, porque quem matar outrem é responsabilizado criminalmente.

Na omissão imprópria o agente e responsabilizado por crime de homicidio precisamente porque sobre ele impendia um dever jurídico que pessoalmente o obrigava a evitar a produção desse resultado - morte.

È este dever jurídico que impende sobre o agente e que pessoalmente o obriga a evitar a produção do resultado lesivo, ou típico.

Neste sentido, podemos dizer que é preciso que sobre essa pessoa impenda um dever de garante. E esse dever de garante pode resultar fundamentalmente de três pontos:

- directamente da lei;

-,de contrato;

- de uma situação de ingerência.

Resultar directamente da lei

Ex: Caso do pai que deixa o filho morrer afogado na piscina, podendo salvá-lo e não o tirando pura e simplesmente da água.

Neste exemplo o pai tem sobre o filho uma posição de garante que resulta da lei em virtude das relações parentais, isto é, dos poderes—deveres inerentes ao exercicio do poder paternal, é responsabilizado pela morte do filho pelo crime de homicídio por omissão, uma vez que podendo salvá-lo de morrer afogado e tendo capacidade para isso, o vê em aflição e deixa-o afogar-se.

Sobre o pai impende um dever jurídico que pessoalmente o obriga a evitar a produção do resultado “morte’ do filho.

Resultar indirectamente da lei ou de contrato

Ex: No caso de uma baby—sitter que se obriga a tomar conta da criança e que a deixa morrer afogada na piscina, podendo salvá-la.

Resultar de situações de ingerência ==> são aquelas situações em que o agente com a sua conduta dá origem a uma fonte de perigo; e precisamente por ter dado origem a essa situação de perigo, deve remover o perigo evitando o resultado lesivo.

Ex: È o exemplo da baby sitter que leva a criança, que não sabe nadar, para dentro de água, coloca-lhe uma bóia e deixa-a lá ficar, pura e simplesmente;

Ou o caso de um indivíduo que ajuda um individuo cego a atravessar a estrada e quando chega a meio da estrada solta-lhe o braço e deixa-o ficar sozinho.

De realçar que nas omissões impuras o agente dá origem a um determinado resultado através da sua passividade; portanto, existe aqui assim a violação de uma norma proibitiva mediante um comportamento omissivo.

Mas, por força do estipulado no artº 1ºº do CP, que equipara a acção à omissão e onde encontramos a base legal da construção das omissões impuras, é necessário, para responsabilizar alguém por uma omissão impura, que sobre essa pessoa recaísse o dever jurídico, oriundo de qualquer destas fontes, que pessoalmente o obrigasse a evitar a produção do resultado lesivo.

Artº 10º — Comissão por acção e por omissão:

Temos aqui a equiparação da acção à omissão, bem como o que é que é necessário para se responsabilizar por omissão impura determinado agente.

Daí que na estrutura do tipo se tenha referido que o dever/posição de garante é um elemento não escrito nas omissões impuras.

Assim, nos crimes de omissão impura não existe já a violação pura e simples de um comando legal, como acontece nas omissões puras; o que se verifica nas omissões impróprias ou impuras é levar a cabo, por omissão, o resultado que está previsto num tipo desenhado em termos de acção.

Portanto, podemos dizer que:

— os crimes de omissão pura são os que consistem directamente, pelo próprio tipo legal, na violação de um comando.

— enquanto que os crimes de omissão impura não consistem já na violação directa de um comando legal, mas sim no levar a cabo, por omissão, um resultado previsto num tipo que está desenhado em termos de acção.

Então, podemos ver que crimes materiais ou crimes de resultado são também as omissões impuras; mas crimes formais ou de mera actividade são também as omissões impuras.

O que são então CRIMES DE RESULTADO e CRIMES DE MERA ACTIVIDADE?

Os crimes de resultado são aqueles em que espacio -temporalmente nós podemos destacar ou distinguir algo de diferenciado da conduta, que é o resultado típico.

Exemplo – artº 131º do C.Penal

No crime de homicídio nós podemos distinguir entre a conduta de “matar” e o resultado pressuposto pelo tipo, que é o resultado “morte”, ainda que entre a conduta e o resultado o espaço temporal seja mínimo (seja por exemplo morte instantânea).

Mas sempre podemos distinguir espacio-temporalmente como diferenciado da acção algo mais que é um pressuposto para a consuma do tipo, que e a verificação do próprio resultado.

Portanto, podemos dizer que os crimes materiais ou de resultado são aqueles que, segundo o tipo desenhado na lei, pressupõem a verificação de um certo resultado para se poder dizer que se consumou esse crime.

Outros exemplos para além do crime de homicídio: crime de ofensas corporais, crime de roubo, crime de furto, etc.

Os crimes de mera actividade também ditos formais (e que correspondem como vimos, nos crimes omissivos, às omissões puras), são aqueles em que a mera conduta típica consuma imediatamente o crime.

Já não há que surgir algo de diversificado da conduta típica para que o tipo legal se tenha por consumado.

Exemplo:

Artº 190º do C. Penal — Violação de domicilio ou perturbação da vida privada:

“1. Quem, sem consentimento, se introduzir na habitação de outra pessoa, ou nela permanece depois de intimado a retirar-se, será punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias..”

Assim, quando a pessoa se introduz na habitação de outra sem o seu consentimento, já está a consumar o tipo legal de crime. Não é preciso que espacio-temporalmente algo diferenciado se tenha de verificar para a consumação do tipo legal.

A própria conduta do agente consuma o tipo legal de crime.

Da mesma forma que a pessoa quando permanece, depois de instada a retirar-se, imediatamente está a incorrer na previsão normativa do tipo legal.

Repare-se:

Se (A) não entrar na habitação de outra pessoa, não está a incorrer em responsabilidade criminal; mas a partir do momento em que entra sem o consentimento dessa pessoa, já preenche o tipo ==> o tipo já está consumado.

Da mesma forma que se (A) estiver em casa de uma pessoa que a partir de certo momento lhe diz “saia imediatamente” e (A) não, sai, esta sua permanência depois da intimação consuma imediatamente o tipo legal de crime.

Não podemos esquecer que ao penalista interessa a causa de um determinado fenómeno, de um evento particular, que pode ser, por ex., a morte de uma pessoa, um atropelamento com lesões corporais no peão, ou o desencadear de um incêndio com perigo para a vida de outrem, como acontece com muitos tipos da parte especial do Código:

Ao lado da acção, o tipo descreve o correspondente resultado —de lesão, como por ex., no homicídio (artigo 131º), ou de perigo concreto, como, por ex., no crime de exposição ou abandono (artigo 138º).

A estes crimes chamamos crimes de resultado (de resultado de lesão ou de dano; ou de resultado de perigo), por oposição aos crimes de mera actividade, em que a lei se limita a descrever a actividade do sujeito, como são todos os crimes de perigo abstracto.

Os crimes de perigo podem distinguir-se em:

— PERIGO CONCRETO

— PERIGO ABSTRACTO

— PERIGO ABSTRACTO - CONCRETO

Ex: de crime de perigo concreto – artº138º do CP — exposição ou abandono.

Ex: de crime de perigo abstracto, podemos dar o artº 262º (contrafacção de moeda), entre outros.

Nos chamados crimes de perigo concreto o legislador tipifica o próprio perigo pela descrição de uma conduta perigosa, da qual se autonomiza o resultado típico, resultado que é o próprio perigo para o bem ou bens jurídico(s) tutelado(s) pela incriminação.

Donde, os crimes de perigo concreto, uma vez que têm autonomizado o resultado da conduta perigosa descrita pelo legislador, que é o próprio perigo, são crimes de resultado.

E os crimes de perigo concreto, quanto ao seu elemento subjectivo, postulam um dolo especial ou especifico, que é o chamado dolo de perigo (veremos detalhadamente em que é que consiste o dolo de perigo quando estudarmos as figuras do dolo).

Em resumo, todos os factores de que depende o acontecer desse efeito, por exemplo —a morte de uma pessoa no homicídio, certos perigos derivados de um incêndio, etc.— são considerados, em conjunto, como a sua causa.

Noutra perspectiva, causa será apenas um desses factores e só um deles: os outros serão meras condições.

Numa boa parte das situações nem sequer surgem dúvidas a esse respeito:

Se A dispara dois tiros a três metros de distância de B, atingindo-o na cabeça e B morre logo em seguida, não se coloca nenhum problema especial — os disparos são a causa da morte da vítima; esta é uma conduta de A e pode ser-lhe imputada objectivamente.

Os problemas ganham contornos por vezes difíceis de destrinçar, por exemplo:

B foi agredido por A, que agiu com intenção de matar, mas a lesão provocada pela agressão não era de molde a provocar a morte de B, mas este veio a falecer, na sequência da hospitalização para tratamento da ofensa recebida.

Ex: B morreu quando era transportado ao hospital em virtude de a ambulância em que seguia se ter despistado por excesso de velocidade.

Outro exemplo de dificuldades no âmbito da causalidade:

A esbofeteou B, dando-lhe com a mão aberta na parte esquerda da cara. B sofreu por isso comoção cerebral e em consequência dela a lesão dos vasos cerebrais que lhe ocasionou a morte imediata.

Existe aqui uma dupla relação de causalidade: em primeiro lugar, o nexo entre a acção da lesão (a bofetada de mão estendida) e o resultado da lesão (a comoção cerebral); em segundo lugar, a relação entre a lesão corporal e a morte de B.

Nestes casos, há fundamentalmente dois caminhos diferentes para responder à questão da conexão entre acção e resultado:

causalidade e imputação.

Ao falarmos de causalidade estamos a pensar na acção (causa) que provoca um determinado evento ou resultado (efeito).

Quando falamos de imputação partimos do resultado para a acção.

O primeiro caminho é conforme às leis naturais e corresponde à doutrina clássica. O segundo caminho tem características normativas e busca resolver insuficiências dos pontos de vista tradicionais.

Como veremos em breve, causalidade e imputação objectiva não podem ser confundidas.

1. Imputação objectiva

Trata-se de saber em que situações se pode considerar que certo dano é objectivamente imputável à acção que uma outra pessoa praticou.

• Cabe elencar as três teorias que permitem fazer a imputação objectiva:

a) Teoria sine qua non: se eliminarmos mentalmente a conduta do agente e o resultado permanecer não haverá imputação objectiva.

b) Teoria da causualidade adequada: consiste em colocar mentalmente um homem médio na posição do agente e ver se o resultado se mantém.

c) Teoria do risco: a imputação acontece em função do perigo para os bens jurídicos. É o criar ou aumentar de um risco proibido que se materialize num resultado que determina a imputação. A natureza do risco tem de ser aferida ex ante, e o resultado ex post.

No plano da causalidade, a doutrina da equivalência das condições (doutrina da "condicio sine qua non"), assenta em que causa de um fenómeno é todo e qualquer factor ou circunstância que tiver concorrido para a sua produção, de modo que, se tal factor (condição) tivesse faltado, esse fenómeno (por ex., a morte de uma pessoa) não se teria produzido.

Partindo deste quadro naturalístico da equivalência das condições, causa é, no sentido do direito penal, toda a condição de um resultado que não possa suprimir-se mentalmente sem que desapareça o resultado na sua forma concreta.

Condição é assim qualquer circunstância sem a qual o resultado se não produziria. Para decidir se uma situação, conduta ou facto natural é condição, utiliza-se a "fórmula hipotética".

A crítica mais acertada, que se dirige à teoria das condições é a do "regresso ao infinito", por se considerarem causais, por ex., circunstâncias muito remotas ou longínquas.

Exemplo : Um acidente de viação com vítimas terá sido causado não só pelo condutor mas também pelo fabricante e pelo vendedor do carro.

Outra objecção é a de que assim se responsabilizam pessoas mesmo quando entre o facto e o evento danoso as coisas se passaram de forma totalmente imprevisível, anómala ou atípica.

Exemplo:

A e B trabalhavam no mesmo matadouro, mas andavam continuamente em discussões um com o outro. Uma tarde A atirou-lhe ao peito, com grande violência, o cutelo com que costumava trabalhar, enquanto lhe gritava “ desta vez mato-te”. A força do golpe foi atenuada pelo blusão de couro que B usava por debaixo do avental de serviço e A só não prosseguiu com a agressão porque outros colegas o impediram. B foi conduzido ao Hospital, onde por cautela, ficou internado, em observação. B recebeu a visita de C, sua mulher, a qual tinha um caso com A e aproveitando a circunstancia de A se encontrar sob o efeito de sedativos aplicou-lhe uma almofada na cara impedindo-o de respirar, até que este acabou por morrer.

Neste exemplo, lançando mão da teoria da equivalência, não poderá eliminar-se mentalmente sem que desapareça o resultado. Deste modo, não tem significado, face à equivalência das condições, a circunstância de se tratar de um processo completamente atípico a acção (conduta) de A se vir juntar à acção (conduta) de C.

Para esta teoria, mesmo a intervenção de um terceiro, seja ela dolosa ou simplesmente negligente, não quebra a cadeia causal.

Nesta perspectiva, a actuação de A é causal da morte de B.

Dai que, certas insuficiências da doutrina foram sendo corrigidas, por ex., recorrendo à imputação subjectiva: quem causa a morte de outra pessoa, ou actua dolosamente ou o faz por negligência, e só nessa medida é que o facto será punível.

Surge a doutrina da adequação (causalidade adequada) que foi chamada a preencher algumas das insuficiências da fórmula da condicio sine qua no .

No exemplo supra, na perspectiva da teoria da adequação, a morte não pode ser atribuída à agressão com o cutelo, pois foi directa e imediatamente provocada pela mulher —com a particularidade de a acção desta se seguir à acção do primeiro agressor.

Até aqui, o nosso objectivo tem consistido em averiguar se a morte das vítimas foi causada pela conduta do agressor, ou se é atribuível à acção de outra pessoa, ou se "é obra" do acaso.

A primeira indagação faz-se no plano da causalidade da acção relativamente ao resultado.

O ponto de partida é o da teoria das condições (condicio sine qua non: csqn), donde arranca a teoria da causalidade adequada. A qual tem desde logo a vantagem de excluir os processos causais atípicos. Ou, mais modernamente, a teoria da imputação objectiva, que nalguns casos supera e elimina algumas das desvantagens daquelas outras teorias.

Surge agora a importância do nexo causal e da previsibilidade do resultado.

À teoria da adequação (teoria da causalidade adequada) já não basta a existência de um nexo causal, é ainda necessário que o resultado seja objectivamente previsível.

Exemplo:

A seguia conduzindo uma carrinha e ao descrever uma curva para a direita encostou demasiado a viatura às grades de uma ponte de tal modo que apertou o peão B, de 70 anos, que não teve qualquer hipótese de evitar de ser entalado. B sofreu diversas fracturas, vindo a falecer durante o período de tratamento hospitalar, por embolia pulmonar.

O único problema a resolver é o de saber se a morte por embolia pulmonar resultou, directa e necessariamente, das lesões sofridas por B, em consequência adequada do acidente.

A teoria da causalidade adequada parte da teoria da equivalência das condições, na medida em que pressupõe uma condição do resultado que não se possa eliminar mentalmente, mas só a considera causal se for adequada para produzir o resultado segundo a experiência geral.

Só é adequada portanto, juridicamente significativa — uma causa que de acordo com o curso normal das coisas e a experiência da vida, tenda a produzir um resultado idêntico ao efectivamente produzido.

Deste modo, deverão excluir-se todos os processos causais atípicos que como se viu anteriormente — só produzem o resultado devido a um encadeamento extraordinário e improvável de circunstâncias.

O modelo de determinação da adequação assenta numa prognose póstuma: trata-se de um juízo de idoneidade referido ao momento em que a acção se realiza, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado — é um juízo ex-ante. (Cf. Eduardo Correia, p. 258).

Em seu juízo sensato, o julgador opera com as circunstâncias concretas em geral conhecidas e as regras da experiência normais, sem abstrair daquelas circunstâncias que o agente efectivamente conhecia.

( no nosso exemplo vamos admitir que a vitima era hemofílico e só o agente sabia que a vítima era hemofílico, isso deve tomar-se em conta para determinar a idoneidade).

O aplicador do direito, situado no momento em que a acção se realiza, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado (ex ante), deverá ajuizar de acordo com as regras da experiência comum aplicadas às circunstâncias concretas do caso (juízo objectivo, enquanto juízo de experiência ou de probabilidade), levando ainda em conta as circunstâncias que o agente efectivamente conhecia, a sua "perspectiva".

A teoria da adequação, não sendo uma teoria da equivalência, procura limitar os inconvenientes que dela resultam, restringindo o âmbito da responsabilidade penal no plano da causalidade: é por isso, mais exactamente, uma teoria da responsabilidade, e não, propriamente, uma teoria da causalidade.

Não identifica causa com qualquer condição do resultado, mas apenas com aquela condição que, em abstracto, de acordo com a experiência geral, é idónea para produzir o resultado típico.

Deste modo, não haverá realização causal (adequada) se a produção do resultado depender de um curso causal anormal e atípico, ou seja, se depender de uma série completamente inusitada e improvável de circunstâncias com as quais, segundo a experiência da vida diária, não se poderia contar.

Exemplo:

Provando-se apenas que o A reagiu a uma discussão entre o B dando-lhe dois murros que o atingiram na cara e no pescoço e que este começou então a desfalecer e caiu, sem dar acordo de si, acabando por morrer, cerca de meia hora depois, no hospital.

Apurou-se que a ofensa teria apenas demandado oito dias de doença sem afectação grave da capacidade de trabalho.

As conclusões da autópsia revelaram que a morte foi devida a lesões traumáticas meningo-encefálicas, as quais resultaram de violenta situação de "stress", e que a mesma ocorreu como efeito ocasional da ofensa.

O crime que pode ser imputado a A será apenas o crime de ofensa á integridade física, p. e p. pelo artº 143º, nº 1 do C.Penal

Vamos agora transitar para a problemática da imputação objectiva.

A propósito, que nos casos em que o tipo penal exige um certo resultado, a causalidade é uma condição necessária, mas não suficiente para a afirmação da imputação objectiva.

De forma que se insiste numa coisa: causalidade e imputação objectiva não devem ser confundidas.

As teorias normativas da imputação servem especialmente para suprir as insuficiências da fórmula da condicio, como veremos a seguir.

Parte-se da ideia de que só é objectivamente imputável um resultado ilícito, causado por um comportamento humano, se esse comportamento tiver criado um perigo de produção do resultado juridicamente desaprovado e se esse perigo se tiver efectivamente realizado na concreta materialização do acontecimento.

Trilhando os caminhos da imputação objectiva. A doutrina do aumento do risco: o resultado como "obra do agente"; o resultado como "obra do acaso". Causalidade e imputação objectiva não podem ser confundidas.

A ideia fundamental da imputação objectiva é, pois, a de que o agente só deve ser penalmente responsabilizado pela realização do perigo juridicamente relevante.

Qualquer outro resultado não é “obra sua”.

Se alguém aponta e dispara um tiro noutra pessoa, matando-a, pode ser acusado de homicídio voluntário, pois o risco criado pelo agressor realizou-se na morte da vítima.

Mas se o tiro, ainda que disparado com dolo homicida, apenas provoca um ferimento ligeiro e a vítima morre num acidente em que interveio a ambulância que o transportava ao hospital, esta morte não é “obra do agressor”.

A conduta deverá conter um risco implícito (um perigo para o bem jurídico) que deverá posteriormente realizar-se no resultado a imputar.

Em sede de imputação objectiva parte-se do princípio de que a causalidade e a imputação objectiva são categorias distintas dentro do tipo de ilícito.

Para as modernas teorias, a causalidade é necessária, mas não é condição suficiente para imputar o resultado à acção do agente como "obra sua". O juízo naturalístico de causalidade é corrigido por um juízo normativo de imputação.

Os critérios utilizados são porém discutíveis e não parece que tenha sido apresentado até hoje um sistema acabado que rivalize com a solidez dos critérios tradicionais. Como quer que seja, no plano da imputação objectiva:

a) o juízo de causalidade é deixado para a teoria das condições (única correcta no plano causal): em primeiro lugar, deverá verificar-se se existe relação de causalidade entre a acção e o resultado, no sentido da csqn;

b) só será objectivamente imputável um resultado causado por uma acção humana quando a mesma acção tenha criado um perigo juridicamente desaprovado (=risco proibido, violador da norma) que se realizou num resultado típico, com base num processo causal tipicamente adequado — em suma, a conduta deverá conter um risco implícito (um perigo para o bem jurídico) que deverá posteriormente realizar-se no resultado a imputar.

Em resumo: ao aplicarmos a teoria do risco, deveremos averiguar, em primeiro lugar, a questão da causalidade, aferindo-a pelos critérios da teoria da condição sine qua non; depois, indagar se ocorre um perigo (=risco) juridicamente relevante como requisito relacionado com a conduta do autor, i. é, se o autor criou em geral um novo risco para a produção do resultado, ou se aumentou um risco já existente; finalmente, se se realizou, i. é, se materializou ou se se concretizou o perigo (nexo de risco).

O perigo típico (perigo juridicamente relevante) poderá afirmar-se, por ex.

se A, sabendo que B sofre de graves problemas cardíacos, dolosamente, lhe dá a falsa notícia de que uma pessoa muito querida tinha morrido, e com isso B sofre um ataque cardíaco.

O perigo não será tipicamente relevante se a acção não criar um risco adequado e juridicamente reconhecível para a produção do resultado, como acontece na generalidade dos processos causais atípicos.

Outro Ex:

A oferece uma viagem de avião ao tio rico esperando que o avião venha a cair, o que na realidade acontece.

A acção não produziu qualquer perigo efectivo para o bem jurídico.

Acontece o mesmo quando o perigo se contém no quadro do risco geralmente permitido.

O condutor A que causa a morte do peão B, porque este vai de encontro ao automóvel que A conduzia de acordo com todas as regras de trânsito.

A morte não é de imputar objectivamente ao condutor, porque a participação no tráfego rodoviário de acordo com as correspondentes prescrições se contém no âmbito do risco permitido; aliás não há violação do dever de cuidado.

Inclusivamente, o perigo típico está fora de questão quando a acção não incrementa o risco, podendo dar-se uma diminuição do risco.

Ex., quando A ia para bater com uma matraca em B, A faz com que este seja atingido apenas a murro, vibrado com o outro braço do agressor, mas esta actuação de A, que não participa da agressão e se limita a desviar o golpe inicial, não cria qualquer perigo juridicamente relevante e não é punível.

A imputação objectiva do resultado supõe que o perigo criado pela acção se materializou no resultado concreto final.

No Exemplo em que A provoca ofensas corporais em B e este vem a morrer a caminho do hospital por despiste da ambulância, não é o perigo resultante da acção de A que se realizou na morte de B, mas o perigo ligado à referida acção por "obra do acaso" e que levou à morte por acidente.

Como mostra o exemplo, o critério do nexo de risco entronca na noção de domínio: para imputar o processo causal a alguém é necessário que este o pudesse dominar, que não seja, pura e simplesmente, um acidente da sua actuação.

Num acidente involuntariamente provocado por A, B sai ligeiramente ferido. Durante uma operação imposta pelo acidente, mas em princípio sem quaisquer riscos, B morre devido a complicações com a aplicação da anestesia.

Há aqui a realização dum risco geral da vida: na morte de B não se realizou o risco especificamente ligado à produção de um acidente de trânsito.

Consequentemente, não se dá a concretização do risco nos processos causais acidentais, que não são dominados pela vontade do agente, negando-se a imputação.

Também não serão imputáveis resultados que não caiam na esfera de protecção da norma de cuidado violada pelo agente:

O ladrão que ao praticar o furto dá lugar à perseguição pelo guarda, que vem a morrer atropelado, não infringe um dever de cuidado e não é responsável por essa morte.

Assim, no nosso exemplo do matadouro, salta á vista que o B não morreu por causa da pancada do cutelo no peito, mas pela aplicação da almofada no quarto do hospital pela mulher (C).

Neste exemplo, só será objectivamente imputável um resultado causado por uma acção humana quando a mesma acção tenha criado um risco proibido para o bem jurídico, que deverá posteriormente realizar-se no resultado a imputar.

Ora, aqui, neste exemplo falta o nexo de risco. Na verdade, o B veio a morrer no quarto por acção da mulher.

O processo causal iniciado não chegou ao fim, foi “ ultrapassado” por um outro processo que causou a morte.

Apicando a teoria da adequação ou teoria do risco, a conclusão do nosso caso pratico só poderá ser esta: a acção de A não é eficaz para a morte de B. A só pode ser responsabilizado e sancionado por homicídio tentado.

A conduta de A criou um perigo juridicamente desaprovado, que, porém, se não realizou no resultado típico através de um processo causal tipicamente adequado.

Em todos estes exemplos, temos que averiguar se a primeira acção continua ou não a produzir efeitos até ao advento do resultado.

E se da prova resultarem incertezas quanto ás causas da morte não poderá estabelecer-se o nexo de causalidade por obediência ao principio “ in dúbio pró reo”., já que a adequação que se exige não se deve estabelecer só entre a acção e o resultado, mas em relação a todo o processo causal.

Vários exemplos para se compreender melhor estas situações jurídicas:

1 - Exemplo: Com intenção de afogar B (de 10 anos), filha do seu inimigo Carlos, Abel fura a bóia com que aquela flutua no mar. Carlos que pretende suceder à filha num automóvel ganho por ela num sorteio publicitário, finge não ouvir os seus apelos e deixa-a afogar.

Pode a morte de B ser imputada à conduta de Abel e/ou Carlos?

Quanto a Abel seria sempre imputado: e quanto a Carlos também.

Assim, a intervenção de C interrompe o nexo de casualidade em relação a A, o qual seria punido a título de tentativa.

Mas como Carlos tem a posição de garante por ser pai de B – omissão – artº 10º, nº 2 do C.Penal, seria também responsabilizado pelo crime de homicídio.

2- Exemplo:

A e B, separadamente, deitam no café de C doses letais de veneno. C bebe o café e morre.

Imagine:

a) Que o veneno de A actuou em primeiro lugar;

Neste exemplo temos para o A - imputação objectiva (homicídio consumado), para o B tentativa de homicídio;

b) Agora os dois venenos produzem o efeito pretendido sem qualquer distinção:

Quer para o A quer para o B verifica-se uma - Imputação objectiva por homicídio doloso consumado em co-autoria ou para alguns autores autorias paralelas;

3- Exemplo :

A e B planeiam separadamente, e desconhecendo cada um as intenções do outro, matar Carlos, usando o veneno X, do qual são necessários 4 gramas para provocar a morte.

Abel ministra a Carlos 3 gramas. Horas depois Berta ministra uma (1) grama e Carlos morre.

Neste exemplo haveria imputação objectiva para Abel.

Para Berta não haveria imputação objectiva, uma vez que o risco criado não era passível de produzir o resultado morte, mas haveria tentativa de homicídio para ambos.

Agora o mesmo exemplo mas Berta sabia da actuação de Abel e como queria também a morte de Carlos, ministra-lhe uma (1) grama e Carlos morre.

Berta sabia que para a morte daquela pessoa (Carlos) são necessários 4 gramas do veneno e que Abel já tinha ministrado a Carlos 3 gramas.

Imputação objectiva para Berta porque esta sabia que para ocorrer a morte daquela pessoa, naquelas condições era necessária apenas uma grama para matá-lo, seria responsabilizada por homicídio consumado porque um observador médio que tivesse observado a mesma cena era previsível que a morte de Carlos ocorre-se naquelas condições - causalidade cumulativa.

Para Abel haveria tentativa de homicídio.

Outro exemplo:

O director de uma fábrica de pincéis importou peles de cabra a uma empresa chinesa. Apesar de saber que os mesmos carecem de desinfestação, utilizou logo para fabricar pincéis. Em consequência disso, quatro trabalhadores foram infectados com um bacilo.

Segundo o relatório pericial, os procedimentos de desinfestação prescritos, teriam sido ineficazes contra esse bacilo, sendo certo que, mesmo que os mesmos houvessem sido observados, os trabalhadores teriam sido infectados à mesma. Os procedimentos eram ineficazes, porque aquele bacilo era desconhecido na Europa.

Neste caso, não haveria imputação, pois apesar de com a não desinfecção ter criado um risco proibido, a verdade é que mesmo que tivesse adoptado o comportamento correcto, ainda assim o resultado se teria verificado.

Repare-se que esta dúvida razoável exclui a imputação na medida que a censura penal tem necessariamente como fronteira uma estrita ligação entre descrição do facto pela norma e o facto verificado, é o chamado caso de comportamento lícito alternativo.

Outro exemplo:

A e B andam de bicicleta de noite, desrespeitando o Código da Estrada, circulam de luzes apagadas. A, que vai à frente é colhido por um automóvel e morre.

Pode B (que ia atrás) ser acusada de homicídio negligente porque se fosse de luzes acesas iluminaria A e tomava-o visível?

Neste exemplo a norma do Código da Estrada é relativo à própria pessoa. Não é uma norma que se encontrem em relação ao tipo incriminador. A norma serve para evitar riscos ao próprio veículo e não riscos para terceiros.

Não há imputação objectiva, porque não se verifica a inserção do resultado no âmbito da norma de protecção.

Exemplo:

A esfaqueia B, com intenção de matá-lo, provocando ferimentos ligeiros. B não consulta nenhum medico e resolve ficar em casa onde acaba por morrer meses depois vítima de uma infecção provocada por esses ferimentos.

Não se verifica imputação objectiva, pois neste caso está claramente fora do tipo incriminador do homicídio esta conduta, foi o B que se auto colocou em situação de perigo.

A conduta de A pode integrar apenas a pratica de um crime de ofensa à integridade física.

Exemplo:

A provoca por descuido, um incêndio em sua casa. B bombeiro, ao tentar apagar as chamas, caiu - lhe uma viga em cima e morre. Neste exemplo não há imputação objectiva, pois estamos fora do tipo incriminador do homicídio.

Esta responsabilidade caí no âmbito da responsabilidade própria da actividade profissional do bombeiro; mutadis mutandis para outras categorias profissionais.

Exemplo:

A quer que B, barqueiro, o leve a atravessar o rio, durante uma tempestade. O barqueiro desaconselha-o, aludindo ao perigo, mas, perante a insistência do cliente, B acaba por empreender a arriscada missão. Na viagem, o barco volta-se e A afoga-se.

Para o Prof. Costa Andrade, esta situação representa um caso de hetero-colocação em perigo consentida.

A conduta está fora do tipo incriminador do crime de homicídio.

Não se verifica imputação objectiva, porque A entrou porque quis e sabia bem das condições em que se encontrava (tempestade), havendo aqui uma responsabilidade conjunta da decisão.

EXEMPLO DE SITUAÇÕES DE CONDUTA POR OMISSÃO

CRIMES IMPUROS: resultam da formula do artº 10º, nº 2 do C. Penal.

Para se enquadrar uma conduta nesta norma uma omissão há primeiro que identificar um dever de garante sobre um sujeito, só assim se verifica a equiparação da omissão à acção, já que a omissão não está inscrita no tipo legal de crime.

Posição de garante: tem de assentar numa relação de confiança susceptível de produzir efeitos jurídicos.

Tem de tratar-se de um concreto dever que ligue o garante à protecção de bens jurídicos, ou seja tem de ser praticada a acção necessária ao evitar do resultado. Pode derivar da lei ou de contrato (teoria formal); de uma situação criada pelo omitente através de acto ilícito ou lícito (ingerência); de situações de comunidade de vida e de perigos; de situações de guarda de um bem jurídico concreto (protecção contra todos os perigos) e situações de vigilância sobre uma fonte de perigo (fiscalização de fonte de perigo determinada).

Essencial nesta situação jurídica é a ideia solidariedade social e de situações de esforço mínimo ou de monopólio de meios de salvamento.

Exemplo: A pai de B mas paralítico que vê o filho afogar-se na piscina, não pode ser responsabilizado criminalmente porque não tem capacidade física de actuar, de evitar o perigo o efeito (morte) o resultado.

Exemplo: A e B pais de B que vêm o filho padecer de uma doença grave (com altas taxas de mortalidade) e que não chamam o médico porque a possibilidade de este o salvar é incerta.

Neste caso, se se provar primeiro ( ex ante) que o chamar do médico teria obstado à morte da criança em momento e circunstâncias idênticas, então o cumprimento do dever de chamar o medico teria servido para diminuir o risco de perigo(morte) e o comportamento seria imputável a titulo de omissão pelo dever de garante – artº 10º, nº 2 e artº 131º , ambos do C.Penal

Contudo se num juízo ex post (posterior) se provar que esta omissão de chamar o medico em nada alteraria a situação, já não se verifica qualquer responsabilidade criminal pela omissão.

Atenção - Os pais têm dever de garante, contra todas as fontes de perigo em relação aos filhos (art. 1874.° Código Civil ). Mas os filhos também o têm em relação aos pais que se encontrem em relação de dependência.

Também casais que vivam em união de facto têm dever de garante mútuo.

Exemplo por contrato:

A baby-siter que se obriga por contrato inválido a cuidar de um bebé, assume posição de garante, não podendo invocar o fim do horário de trabalho, ou a invalidade do contrato para abandonar a vigia da criança.

O nadador - instrutor que vêm substituir aquele que se obrigou a dar as lições de natação a uma turna do 1º ciclo, passa a ter dever de garante para com os alunos de natação, por assunção fáctica de relação de confiança.

O alpinista que dirige uma missão na montanha assume deveres de garante para aqueles que nele confiam para os proteger e guiar pela montanha.

O policia tem dever de garante, para com os bens do cidadão que necessita de protecção.

O médico que não pertence ao hospital está a passar no corredor, vê um doente com a máquina de respiração desligada e não a liga, assume também um dever de garante, por especial estatuto social e por a sua acção implicar um esforço mínimo.

Só não assume posição de garante aquele que com a acção praticada se mantém dentro dos limites do risco permitido, ou aquele que ultrapassa esse risco, mas cujo resultado não é consequência da sua acção, ou ainda aqueles casos em que a acção não cabe na esfera de protecção da norma (dever de obstar ao resultado por força de conduta anterior perigosa).

Para analise destes crimes de omissão impróprios dolosos, propõe-se o seguinte esquema estrutural do crime:

1. Tipo objectivo do ilícito:

a) A produção do resultado típico (por ex., a morte ou a lesão corporal) — artigos 10º, nº 1, 14º e 131º ou 143º do Cód. Penal;

b) A não execução da acção adequada a evitar o resultado, ou seja a real possibilidade física de o evitar — artigo 10º, nº 1;

c) a causalidade da omissão e a imputação objectiva do resultado;

d) a posição de garante de quem omite - artigo 10º, nº 2;

e) a cláusula de correspondência — artigo 10º, nº 1.

2. Tipo subjectivo do ilícito: ( fica para estudo posterior)

a) o dolo do tipo;

b) outras características subjectivas.

Exemplo:

Um pai que á beira mar deixa o seu filho afogar-se mesmo verificando que este se encontra em aflição e enrolado nas ondas do mar.

No que respeita ao lado objectivo do tipo, interessa desde logo averiguar se se produziu a morte por afogamento da criança ( filho) ou seja, se se verificou o resultado típico.

Na falta do resultado, pode ainda assim colocar-se a possibilidade de crime de comissão por omissão na forma de tentativa face à resolução de o sujeito não evitar o resultado (artigo 22º, nº 1).

Mas o nada fazer não corresponde, só por si, à omissão. Tem que haver algo determinado, para que se possa dizer que à omissão corresponde uma sanção penal. Esse algo determinado é, nos crimes de comissão por omissão, a evitação do resultado típico.

O criminoso, para o ser, tem que, desde logo, omitir uma determinada acção de salvamento de cuja realização resultaria a possibilidade de evitar o resultado.

Trata-se daquilo que no artigo 10º, nº 1, se chama a omissão da acção adequada a evitar o resultado.

O Direito não exige que alguém se esforce inutilmente ou sem sentido.

Uma das acções adequadas a evitar a morte do filho, seria o pai atirar-se à água e nadar até junto do filho, mantendo-o a boiar, ou, se não soubesse nadar ou se soubesse nadar mal, atirar-lhe uma bóia ou uma corda a que ele se pudesse agarrar. Ou pegar no primeiro barco que lhe aparecesse.

A realização da acção adequada a evitar o resultado típico deve estar ao alcance do sujeito, este deve ser capaz de a executar.

Assim, se o pai não soubesse nadar, se não fosse capaz de se atirar à água, por exemplo envergar roupa pesada não seria só por si motivo para não se atirar à água, pois a roupa tira-se rapidamente, seria manifesta a falta de capacidade para realizar qualquer destas acções, ainda que pudesse executar outras, também elas adequadas.

Aliás, a falta de conhecimentos pode impedir o sujeito de agir, por ex., se não souber fazer funcionar o motor do barco.

Justifica-se a imputação do resultado ao omitente e, consequentemente, a causalidade quando se puder afirmar que a acção devida e omitida teria certamente evitado o resultado.

Naturalmente, nunca se pode ter a certeza absoluta de que o teria evitado. "Quando se fala de certeza neste contexto entende-se uma probabilidade muito elevada, uma probabilidade a raiar a certeza, de modo que não subsistam dúvidas suficientemente relevantes para impedir a condenação.

Uma orientação moderna vai mais além e faz a imputação sempre que se pode afirmar que a acção devida teria diminuído o perigo de produção do resultado (critério do aumento de risco aplicado às omissões)".

O dever de garantia, a posição de garante, assenta num dever especial (dever pessoal, como diz a lei: artigo 10º, nº 2) de evitar o resultado

Para o Professor Figueiredo Dias, o dever de garantia não resulta dos indicados fundamentos positivos (lei, contrato e ingerência), mas sim de "uma valoração ético-social autónoma, completadora do tipo, através da qual a omissão vem fundamentalmente a equiparar-se à acção na situação concreta, por virtude das exigências de solidarismo do homem para com os outros homens dentro da comunidade. Decisiva é uma relação fáctica de proximidade (digamos existencial) entre o omitente e determinados bens jurídicos que ele tem o dever pessoal de proteger, ou entre o omitente e determinadas fontes de perigo por cujo controlo é pessoalmente responsável, alargando-se assim o catálogo das situações em que o dever de garantia se afirma. Esta concepção (que liga o dever de garantia à proximidade do agente com certos bens jurídicos e determinadas fontes de perigo, antes que directamente à lei, ao contrato e à ingerência) tem a seu favor o advérbio “pessoalmente” do nº 2 do artigo 10º. Deste modo, repete-se, não haverá objecção decisiva a que as margens da equiparação sejam alargadas, de modo a caberem dentro delas situações como as de “clara comunidade de vida” e as chamadas “posições de senhorio ou de domínio”, com especial incidência nas situações ditas de “monopólio”.

CRIMES PUROS: Resultam da referencia à omissão como forma de integração típica.

O Código contém uma série de tipos onde se prevê a punição de quem omite uma determinada acção.

Exemplo: Artigos 200º (omissão de auxílio), 245º (omissão de denúncia), 249º, nº 1, c) (recusa de entrega de menor), 284º (recusa de médico), 369º (denegação de justiça), 381º (recusa de cooperação).

O mais conhecido, com lugar assegurado nos trabalhos práticos, é o do artigo 200º do C.Penal.

Artigo 200º (omissão de auxílio).

1. Quem, em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum, que ponha em perigo a vida, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa, deixar de lhe prestar o auxílio necessário ao afastamento do perigo, seja por acção pessoal, seja promovendo o socorro, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

2. Se a situação referida no número anterior tiver sido criada por aquele que omite o auxílio devido, o omitente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

3. A omissão de auxílio não é punível quando se verificar grave risco para a vida ou a integridade física do omitente ou quando, por outro motivo relevante, o auxílio lhe não for exigível.

Pela acção - A proibição penal de matar, de furtar, de violar ou de sequestrar exige unicamente do agente que omita certas acções, que, abstendo-se de matar alguém, de furtar, de violar, etc., deixe intocada a situação existente através da qual se protege a vida, a propriedade e a liberdade das pessoas.

Pelo contrário, a punição das omissões, ao criar um dever de agir em favor do próximo, significa um impulso para melhorar as relações sociais.

Um direito penal que puna omissões próprias e impróprias pune quem não corresponde aos apelos e às expectativas de solidariedade dos outros membros da sociedade.

A punição por “omissão de auxílio” deve ser entendida unicamente no sentido de que cada um deve preocupar-se com os outros, mesmo com os anónimos, em caso de grave e iminente perigo para essas pessoas.

A questão do bem jurídico protegido tem a ver com a solidariedade humana

Consagrando-se um dever de solidariedade social, espera-se que o seu destinatário, enquanto membro da sociedade, se manifeste responsavelmente para com os outros, exigindo-se-lhe uma certa disponibilidade para ajudar.

Objecto da tutela são efectivamente a vida, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa.

Trata-se de um crime de omissão pura e de perigo concreto, sendo seu pressuposto típico a concretização dum perigo (caso que "ponha em perigo" a vida, etc.).

O dever de auxílio obriga qualquer pessoa (a norma começa com o "Quem" anónimo dos crimes comuns) e isso o distingue do dever de garante que no artigo 10º, nº 2, recai pessoalmente sobre o omitente.

A situação típica que desencadeia um dever de auxílio é um caso de grave necessidade. A grave necessidade significa uma situação, por ex., de desastre ou acidente, com risco iminente de lesão relevante para a vida, a integridade física ou a liberdade de alguém.

A norma atende à liberdade pessoal nas suas diversas manifestações, incluindo a liberdade e a autodeterminação sexual. Um desastre, um acidente, etc., pode ser provocado dolosamente, pode mesmo constituir um ilícito típico.

E pode ter sido originado inclusivamente pela própria vítima, a qual, mesmo assim, não perde a protecção que a norma lhe confere.

A conduta que a lei descreve como ilícita é a não prestação (omissão) do auxílio necessário ao afastamento do perigo.

O auxílio é o necessário ao afastamento do perigo e o critério ou juízo da necessidade é o do observador avisado, colocado na posição de um homem medio.

Uma boa parte da doutrina entende que a prestação do auxílio já não é necessária se, por ex., a vítima entretanto morreu; e que o dever cessa naqueles casos em que a vítima é socorrida por outros meios.

Contudo, não tem sido esse o entendimento dos nossos tribunais. Sustenta-se, por ex., no acórdão do STJ de 10 de Fevereiro de 1999, CJ, ano VII, tomo 1 (1999), p. 207, que comete o crime de omissão de auxílio do artigo 200º, nºs 1 e 2, do Código Penal, o condutor que se afasta do local do acidente sem providenciar socorro à vítima, não obstante haver aí pessoas, uma delas haver mesmo chamado uma ambulância e ter regressado mais de 10 minutos depois, já que ele, como causador do acidente, continua obrigado a comportamento positivo no sentido da prestação de auxílio.

O auxílio deve ser prestado em tempo oportuno, mas a correspondente actuação não tem que ser pessoal, basta que o obrigado promova o socorro, por ex., chamando um médico, o 112, etc.

Se a prestação de auxílio logra êxito ou não é irrelevante, a lei apenas exige que se preste o auxílio. Aliás, tudo depende das circunstâncias, inclusivamente, das capacidades pessoais de quem tem o dever de agir.

É necessário ter em atenção as limitações da própria capacidade de agir.

Trata-se aqui, não da capacidade de dirigir finalisticamente o comportamento, mas mais modestamente da capacidade física de executar uma determinada acção.

Exemplo não se omite o auxílio com um barco a uma pessoa que se afoga, se não existe barco.

Quem não é médico só se podem esperar os “primeiros socorros”, e mesmo o socorro de um médico pode ser limitado se ele não dispuser dos instrumentos e dos medicamentos necessários.

Como pressuposto do auxílio, está, pois, a possibilidade fáctica de o prestar.

Aliás, a correspondente omissão não é punível quando se verificar o grave risco a que se alude no nº 3 do artigo 200º.

Não omite o auxílio quem não puder ajudar, por exemplo, sem colocar a sua vida em risco, porque isso não lhe é exigível.

O crime é unicamente doloso e o omitente deve saber, não só que se está perante uma situação de grave necessidade, como deve conhecer os restantes factores típicos, nomeadamente que a prestação do auxílio é necessária e lhe é exigível.

O crime estará consumado logo que o agente manifeste de forma perceptível a sua resolução de não prestar o auxílio.

Uma questão prática muito discutida está no contacto destas matérias com as situações de conflito de deveres (artigo 36º, nº 1 do C. Penal).

Por ex., dum médico que é chamado para tratar um seu cliente que saiu ligeiramente ferido dum acidente e que se recusa a dar prioridade ao outro sinistrado cuja vida manifestamente corre perigo.

Atender-se-á, no entanto, a que a recusa de auxílio da profissão de médico está prevista, como crime específico, no artigo 284º do C. Penal.