Revisão do conceito de “ facto ilícito” para uma análise do conceito jurídico de Legítima Defesa.
O facto ilícito é sempre um facto humano.
E porque a norma não descreve, em regra, os bens, mas os factos lesivos desses bens, permite deste modo leituras diversificadas na identificação dos possíveis interesses ou bens que constituem o fim da tutela de cada norma incriminadora.
ILICITUDE NUM SENTIDO FORMAL – È a contrariedade à ordem jurídica na sua globalidade – um facto ilícito contrário à ordem jurídica, contrario ao direito.
ILICITUDE MATERIAL – Com a Escola neoclássica surge uma ideia que chama a atenção para o facto da ilicitude não poder ser vista apenas numa visão de contrariedade à ordem jurídica, mas deveria também que ser vista como ofensa material de certos bens jurídicos.
A ilicitude é vista numa óptica/sentido material.
O facto ilícito consiste numa danosidade social, numa ofensa material a bens jurídicos.
E pode acontecer que, não obstante a tipicidade indiciar um juízo de ilicitude, esta possa ser afastada.
Possibilita um raciocínio sobre a graduação da ilicitude.
Se existir violação de um bem jurídico, esta violação pode assumir maior ou menor gravidade consoante a própria importância do bem jurídico.
Neste sentido, tomou-se consciência de que a própria gravidade da ilicitude era susceptível de graduação.
Esse juízo de ilicitude pode ser contrariado pela intervenção de normas remissivas que vêm apagar o juízo de ilicitude do facto típico.
São as designadas – Causas de Justificação ou de exclusão da ilicitude.
ASSIM: A um facto típico está indiciado um juízo de ilicitude, ilicitude formal, no sentido de que aquilo que se fez é algo que contraria a ordem jurídica na sua globalidade, é algo contrário à lei.
Mas este Juízo de ilicitude indiciado pela tipicidade pode ser excluído, e é excluído pela intervenção relevante das chamadas causas de exclusão da ilicitude ou causas de justificação.
REGIME DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
a) Legítima defesa
b) Direito de necessidade
c) Outras causas de exclusão da ilicitude
A um facto típico está indiciado um juízo de ilicitude, ilicitude formal, no sentido de que aquilo que se fez é algo que contraria a ordem jurídica na sua globalidade, é algo que é contrário à lei.
Mas este juízo de ilicitude indiciado pela tipicidade pode ser excluído, e é excluído pela intervenção relevante das chamadas causas de exclusão da ilicitude ou causas de justificação.
Estas são causas, que visam excluir a ilicitude do facto típico; visam dizer que aquele facto, que é típico, é aprovado pela ordem jurídica porque é um facto que está justificado.
Mas um facto justificado, não deixa por esse facto de ser um facto típico. Portanto um facto justificado permanece típico – tão só se exclui a ilicitude.
Um facto, ainda que justificado, não deixa de ser típico, porque os factos, ainda que aprovados pela ordem jurídica (factos cuja ilicitude esteja excluída) não são valorativamente neutros.
A própria função que o tipo deve desempenhar inculca a que se faça uma análise tripartida do facto punível, com as categorias da tipicidade, de ilicitude e da culpa.
E isto porque o juízo que é dado sobre a tipicidade de um facto que acaba Por ser justificado é um juízo que não volta atrás: o tipo tem uma função de apelo, desde logo pelos fins das penas, visíveis em cada tipo legal de crime, o que significa que o legislador quando tipifica comportamentos o faz com uma determinada intenção.
Portanto, o tipo tem uma certa função de apelo:
- No sentido de que as pessoas não devem empreender essas condutas que a lei considera proibidas;
- Ou no sentido de fazer com que as pessoas adoptem determinadas condutas que a lei exige.
Esta função de apelo inerente aos tipos só se satisfaz se ainda que o facto esteja justificado, o tipo permanecer intacto:
Em princípio não se deve matar no entanto aprova-se que alguém mate outrem em legítima defesa.
Em termos muito gerais, o fundamento justificador da legítima defesa encontra-se na ideia (de origem hegeliana), divulgada desde meados do século dezanove, de que "o Direito não tem que ceder perante o ilícito", ainda que esta fórmula não deixe de ser contraditória e, para alguns autores, vazia de sentido. É porém a concepção tradicional, que se identifica com um critério objectivo da ilicitude.
Para a doutrina ainda hoje largamente dominante, com a legítima defesa visa-se a tutela dos interesses individuais ameaçados pela agressão e, do mesmo passo, a salvaguarda da ordem jurídica, conseguida, dentro do espírito da prevenção geral, pela criação de um importante factor dissuasório nos potenciais agressores (concepção dualista).
Com a invocação da necessidade de defesa da ordem jurídica pretende-se justificar o sacrifício de bens jurídicos de valor superior ao da agressão, assim se rejeitando, decididamente, a ideia de que a legítima defesa está, à partida, limitada por um critério de proporcionalidade entre os bens jurídicos que são sacrificados pela defesa, por um lado, e os que são ameaçados pela agressão, por outro (cf. Conceição Valdágua, Aspectos da legítima defesa, p. 31).
Exemplo: A introduz-se de forma actual e ilícita, B ataca o património de A, que reage e mata B em legítima defesa, sendo que a morte de B era o meio necessário para defesa do património.
Nesta perspectiva, a lei legitima a conduta de A para a defesa do seu património à custa da vida do agressor.
Com a necessidade de protecção dos bens jurídicos individuais estará em causa a "defesa — e consequente preservação — do bem jurídico (para mais ilicitamente) agredido, deste modo se considerando esta causa justificativa um instrumento (relativo) socialmente imprescindível de prevenção e por aí, de defesa da ordem jurídica".
Para o Prof. Figueiredo Dias (cf. Textos, p. 164), para quem, em matéria de fundamento de legítima defesa "se não deve sufragar nem uma concepção supra-individualista, nem individualista, mas "inter subjectiva": "à defesa de um bem jurídico acresce sempre o propósito da preservação do Direito na esfera de liberdade pessoal do agredido, tanto mais quanto a ameaça resulta de um comportamento ilícito de outrem.
Só assim ficando explicada - na medida possível - a razão por que a defesa é legítima ainda quando o interesse defendido seja de menor valor do que o interesse lesado pela defesa: é que, dir-se-á, ainda neste caso o interesse defendido é aquele que prepondera no conflito, porque ele preserva do mesmo passo o Direito na pessoa do agredido."
Para a doutrina tradicional — à luz da necessidade de defesa da ordem jurídica— justifica-se o sacrifício de bens jurídicos de valor superior ao da agressão, quer dizer: ao agredido não se exige nenhum tipo de consideração face à proporcionalidade da sua defesa, já que o próprio agressor se situou fora do ordenamento jurídico, devendo as consequências ficar a seu cargo.
A defesa está limitada pelo meio necessário para repelir a agressão. No entanto, ainda que se aluda ao requisito da necessidade, recusa-se decididamente a ponderação dos bens afectados.
Nesta perspectiva, já se disse, quem defende a sua propriedade poderá fazê-lo à custa de um valor superior (por ex., a vida do ladrão), o único limite imposto ao exercício da legítima defesa dependerá da intensidade da agressão e dos meios à disposição no caso concreto, mas não do valor dos bens em conflito.
Mas então, como resolver o caso do dono da macieira que, para conservar a sua maçã, mata a criança? A solidez da concepção tradicional, assente em que a legítima defesa —qualquer que seja a proporção entre os bens do agredido e do agressor a afectar pelo exercício da defesa— "realiza sempre o mais alto de todos eles, que é, por força da sua essência, a defesa da ordem jurídica" (Prof. Eduardo Correia), não deixou de ser temperada, nos casos de mais chocante desproporção entre os interesses em causa, pelo recurso ao "abuso do direito".
A ilegalidade da agressão, considerada apenas sob o ponto de vista objectivo, não podia deixar de ser confrontada com o exemplo do caso do proprietário que mata a criança que lhe tenta furtar uma maçã (além de termos o sacrifício da vida para recuperar a maçã, o valor desta é manifestamente "insignificante").
Requisitos da legítima defesa.
Os requisitos de eficácia e os pressupostos da legítima defesa tornam mais claro tudo o que se acaba de dizer.
Não podemos ignorar, naturalmente, o que se dispõe no artigo 32º.
Exemplo - Se A se dirige a B para lhe dar um abraço e B supõe (por erro) que este o vai agredir, a situação não legitima uma defesa e só pode contar com os efeitos associados à chamada legítima defesa putativa.
Mas se alguém empunha uma pistola sem munições em termos de conscientemente afectar a liberdade de disposição de outrem pode o ameaçado usar os meios da legítima defesa.
Notar-se-á também que à actuação do defendente só estão expostos os bens jurídicos do agressor.
Se na defesa se atingem bens jurídicos de um terceiro (não agressor) poderá desenhar-se uma situação de estado de necessidade (artigo 34º), com as correspondentes consequências, mas nunca uma legítima defesa.
Uma pessoa leva a efeito uma | Em situação de legítima defesa, o agredido exerce a |
agressão | defesa |
actual A agressão actual é a que se mostra iminente, está em curso ou ainda perdura. | necessária A defesa é necessária se e na medida em que, por um lado, é adequada ao afastamento da agressão e, por outro, representa o meio menos gravoso para o agressor. |
e ilícita A agressão é ilícita se for objectivamente contrária ao ordenamento jurídico: ex., não há legítima defesa contra legítima defesa. | com animus defendendi A defesa deve ser subjectivamente conduzida pela vontade de defesa. |
Estrutura da legítima defesa
Para a legítima defesa exige-se em primeiro lugar uma agressão de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro.
A agressão supõe a ameaça directa, imediata, desses interesses, através de um comportamento humano.
Não são porém agressões nesse sentido certos comportamentos em geral tolerados, como os encontrões nos transportes públicos —, nem os ataques de animais, na medida em que as normas têm como naturais destinatários os entes humanos.
É diferente o caso em que o cão é açulado por uma pessoa contra a outra, podendo esta reagir em legítima defesa, mas então reage à acção humana.
Discute-se se a agressão pode ocorrer por omissão, sendo caso paradigmático o da mãe que recusa alimentar o filho acabado de nascer ou o do preso que procura, pelos seus próprios meios, sair da cadeia, agindo inclusivamente contra a pessoa dos guardas, depois de cumprida a pena, quando estes se recusam a executar a ordem judicial de libertação.
O Prof. Figueiredo Dias, entende que quando esteja em causa a legitimidade da defesa às omissões puras e impuras.
A agressão deverá ser actual.
A agressão actual é a que se mostra iminente, está em curso ou ainda perdura. Se ainda pode ter êxito, se não está consumada, é actual. A actualidade da agressão exige assim que, em "ambiente" de sincronização, se estabeleçam os seus parâmetros "antes" e "depois".
No primeiro caso, deverá atentar-se na formulação do artigo 22º, nº 1, e verificar se o agente pratica actos de execução de um crime (critério do início da tentativa).
Se o sujeito com quem se inicia uma discussão saca da pistola para imediatamente a disparar, a vida e a integridade física da vítima ficam imediatamente ameaçadas. Mas, como logo se vê, estes parâmetros serão porventura insuficientes quando se não disponha da amplitude normativa do artigo 22º, nº 1.
Por isso se discute na Alemanha se a actualidade da agressão não deverá antes começar naquele estádio de desenvolvimento que se situa entre a preparação e o começo de execução.
Deve ter-se igualmente em atenção a permanência da agressão no caso do ladrão que vai a fugir com o produto do furto.
Aliás, no que toca aos crimes patrimoniais, a doutrina geralmente entende que a agressão permanece enquanto não ocorrer a terminação ou consumação material, independentemente da consumação formal ou jurídica.
Para alguns autores, nos crimes contra a propriedade, como o furto — cuja forma de execução possibilita a protecção defensiva, mesmo depois de se dar a consumação do facto delitivo concreto — a agressão será actual enquanto o ladrão não tiver a coisa subtraída em pleno sossego, enquanto não dispuser pacificamente do produto do furto, quer dizer: até que a lesão do direito de propriedade para a vítima não seja irreversível.
Por conseguinte, a vítima poderá perseguir o delinquente para recuperar o subtraído — justificando-se que para recuperar os bens ou valores se utilizem os meios da legítima defesa.
No entendimento do Prof. Figueiredo Dias, releva "o momento até ao qual a defesa é susceptível de deter a agressão, pois só então fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessária para repelir a agressão.
Até esse último momento a agressão deve ser considerada como actual.
É à luz deste critério que devem ser resolvidos os casos que mais dúvidas levantam neste ponto, os dos crimes contra a propriedade, nomeadamente o do crime de furto.
Ex.: A dispara e fere gravemente B, para evitar que este fuja com as coisas que acabou de subtrair.
Poder-se-á considerar a agressão de B como ainda actual?
A solução não deve ser prejudicada pela discussão e posição que se tome acerca do momento da consumação do crime de furto. O entendimento mais razoável é o de que está coberta por legítima defesa a resposta necessária para recuperar a detenção da coisa subtraída se a reacção tiver lugar logo após o momento da subtracção, enquanto o ladrão não tiver logrado a posse pacífica da coisa".
Por outro lado, se o ladrão abandonou o que subtraiu e foge de mãos vazias, o lesado não está autorizado a exercer a legítima defesa, que é desnecessária. De qualquer forma, se o dono da coisa furtada não a recupera de imediato, i. e, se a agressão perde a sua actualidade, no indicado sentido, a recuperação forçada da presa só poderá fazer-se com apoio na acção directa (artigo 336º do Código Civil).
A agressão deverá ser ilícita. A agressão é ilícita se for objectivamente contrária ao ordenamento jurídico — mas não se exige, como logo decorre da letra do artigo 32º, que a conduta preencha um tipo de crime.
Ex: O livreiro pode reagir contra o estudante que pretende levar para casa um livro, só para o ler, restituindo-o em seguida:
O furto de uso do livro não é penalmente punido, mas a situação é objectivamente ilícita, os interesses do livreiro, proprietário do livro, são interesses juridicamente protegidos.
Aponta-se, porém, uma restrição a esta unicidade entre ilicitude geral e ilicitude da agressão para efeitos de legítima defesa.
Para o Prof. Figueiredo Dias, "a agressão não será ilícita para este efeito relativamente a interesses ("direitos relativos") para cuja "agressão" a lei prevê procedimentos especiais, como será o caso dos direitos de créditos e dos de natureza familiar. Não estarão por isso cobertas por legítima defesa, v. g., as agressões ou ameaças tipicamente relevantes levadas a cabo pelo credor sobre o devedor para que este lhe pague; ou pelo marido sobre a mulher para impedir que ela abandone o lar conjugal".
Requisitos da acção de defesa.
Com a defesa do agredido converte-se o próprio agressor em vítima e o agredido em autor.
Para ser legítima, a defesa há-de ser objectivamente necessária: "o modo e a dimensão da defesa estabelecem-se de acordo com o modo e a dimensão da agressão".
O agredido pode defender-se com tudo o que seja necessário, mas só com o que for necessário.
A defesa só será pois legítima se se apresentar como indispensável, imprescindível, actuando o defendente com os meios exigíveis para a salvaguarda de um interesse jurídico, portanto, com o meio menos gravoso para o agressor.
O juízo sobre a adequação do meio defensivo depende do conjunto das circunstâncias em que se desenrolam tanto a agressão como a acção de defesa, devendo ter-se especialmente em consideração a intensidade da agressão, a força e a perigosidade do agressor e as possibilidades de defesa do defendente:
Exemplo: contra um agressor de 130 quilos, que bate repetidamente com a cabeça da vítima na capota do automóvel, pode o agredido defender-se à facada.
No caso do acórdão do STJ de 10 de Fevereiro de 1994, BMJ-434-286, o defendente, de 77 anos, repeliu uma agressão actual e ilícita (tiro de arma de fogo contra ameaças de agressão corporal, antecedidas de insultos), mas provou-se que o fez em situação de medo prolongado, convencido de que a vítima, homem forte, de 30 anos, o ia atacar, bem como a sua mulher, com mais de 90, na sua própria casa.
“A necessidade de defesa há-de apurar-se segundo a totalidade das circunstâncias em que ocorre a agressão e, em particular, com base na intensidade daquela, da perigosidade do agressor e da forma de agir”.
Para o Prof. Figueiredo Dias "O juízo de necessidade reporta-se ao momento da agressão, tem natureza ex ante, e nele deve ser avaliada objectivamente toda a dinâmica do acontecimento, merecendo todavia especial atenção as características pessoais do agressor (idade, compleição física, perigosidade), os instrumentos de que dispõe, a intensidade e a surpresa do ataque, em contraposição com as características pessoais do defendente (o porte físico, a experiência em situações de confronto) e os instrumentos de defesa de que poderia lançar mão.
Excesso de legítima defesa — excesso intensivo: artigos 32º e 33º. Manipulação consciente da situação?
Devemos ter presente que o defendente actua ilicitamente se ultrapassa os limites temporais da legítima defesa, se se defende em caso de ataque que já não seja actual ou tenha deixado de o ser (excesso extensivo de legítima defesa).
O defendente excede, conscientemente, os limites temporais da legítima defesa se, por ex., estando o agressor já no chão, neutralizado, o defendente continua a bater-lhe, dando-lhe repetidos pontapés. Neste caso, pode acontecer que o defendente tenha consciência de que está a agredir o seu o agressor inicial — e que o faz ilicitamente, sem qualquer justificação, podendo a sua pena, eventualmente, ser atenuada nos termos do artigo 73º, nº 1.
Também nos casos em que o defendente reage cedo demais, quando a agressão ainda não é actual, mas ele a tem como tal, ou supõe erroneamente que a sua conduta ainda é justificada, autorizada pelo direito.
Exemplo: A pensa que o seu agressor, apesar de estar caído no chão, ainda está em condições de voltar a agredi-lo.
Neste caso, tratar-se-á de uma hipótese a resolver em sede de erro (artigos 16º, nº 2). Certo é que, sempre que se trate de uma falsa representação dos pressupostos objectivos necessários à legítima defesa estaremos perante uma legítima defesa putativa, a que são aplicáveis os princípios gerais sobre o erro.
Como já anteriormente vimos, a defesa é necessária se e na medida em que, por um lado, é adequada ao afastamento da agressão e, por outro, representa o meio menos gravoso para o agressor.
Os casos mais frequentes de excesso têm a ver com a utilização de um meio de defesa que, "sendo adequado para neutralizar a agressão, é, porém, claramente mais danoso (para o agressor) do que um outro de que o agredido ou terceiro dispunha e que também era, previsivelmente, adequado" (Prof. Taipa de Carvalho).
Exemplo: Durante uma discussão por razões de trânsito, os dois condutores saem dos respectivos carros e entram a discutir; a dado passo, A começa a esmurrar o seu antagonista e B saca do revólver que sempre o acompanha, dispara-o na cabeça de A e provoca-lhe a morte, a qual poderia ter sido evitada se B se tivesse limitado a defender-se a soco ou a visar as pernas do agressor.
Note-se que a decisão sobre a existência ou não de excesso "não pode deixar de atender á globalidade das circunstâncias concretas em que o agredido se encontra, nomeadamente, a situação de surpresa ou de perturbação que a agressão normalmente constitui, a espécie de agressor e os meios agressivos, de que dispõe, bem como as capacidades e os meios de defesa de que o agredido se pode socorrer". (Cf. Taipa de Carvalho, p. 346).
De qualquer forma, o artigo 33º, havendo excesso de legítima defesa, e independentemente de se tratar de um excesso asténico (perturbação, medo, susto) ou esténico (cólera, ira), prevê a possibilidade de atenuação especial da pena. Deve no entanto notar-se que, em caso de excesso de legítima defesa, o facto é sempre ilícito (nº 1). O agente só não será punido (nº 2) se o excesso resultar de perturbação, medo ou susto não censuráveis.
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