I - Os Crimes Negligentes e os crimes agravados pelo resultado
Secção I – os crimes negligentes
1. Considerações preliminares
• Poder-se-ia sustentar que acção dolosa encontra o seu traço essencial numa ideia de fim, logo, um critério
de natureza eminentemente subjectiva, enquanto a acção negligente é marcadamente objectiva.
o Tal é verdade em relação ao ilícito negligente que se encontra mais dependente de um critério de
valoração social e objectiva da conduta que o ilícito doloso.
Não existe aqui uma ligação da conduta à vontade do agente.
O preenchimento do tipo far-se-á, muito mais tendo por base critérios de previsibilidade e
evitabilidade objectiva – violação de um dever de cuidado + verificação do resultado típico.
o Menos verdadeira é esta afirmação em relação ao ilícito doloso, se entendermos que ao nível da
realização dolosa a valoração social típica da conduta se sobrepõe aos momentos subjectivos que
se deviam apurar (se entendermos que determinante é a criação de um risco socialmente relevante).
• Em relação ao ilícito negligente, a adequação social é quase “constitutiva” – cabe-lhe decidir da relevância
da produção do resultado, como da violação de um dever de cuidado pelo agente.
• A adequação social cumpre um papel fundamental ao nível da definição de ilícito negligente, porque a
violação do dever objectivo de cuidado não define por si só os deveres de incriminação aplicável. A
relevância típica da conduta negligente estará sempre dependente da valoração social global da acção que
assume duas funções simultâneas:
o Ocupa o espaço do elemento típico – onde não há critérios fácticos e jurídicos capazes de orientar a
sua definição.
o Decide do preenchimento do tipo – da conformidade da conduta ao modelo de ilícito
legislativamente previsto.
• O ilícito negligente é um ilícito objectivo (por isso, o cerne de valoração da acção não pode ser colocado na
identificação de uma finalidade) que se deixa caracterizar pela violação de um dever objectivo de cuidado.
• O agente é responsável pela violação do cuidado na medida em que executa a acção em circunstâncias que
lhe permitiriam prever a produção do resultado e evitar a sua concretização.
• Teoria da imputação objectiva – a afirmação do ilícito negligente depende de uma valoração global no caso
concreto que permite concluir que o comportamento do agente ficou abaixo do critério de cuidado que vale
para a generalidade. Assume aqui, por isso, uma importância fundamental um juízo de exigibilidade social,
que se sobrepõe aos momentos de poder individual que eventualmente se convocam em ordem à sua
formulação.
o Objecção – mesmo onde o agente pode mais do que o padrão médio este mais em aptidão ou em
habilidade não deve ser tido em conta na definição do ilícito, sob pena de através do reconhecimento
deste tipo subjectivo de ilícito se vir a criar um parâmetro decisório individual, a incriminação para o
sujeito, violando-se o princípio da garantia associado à tipicidade penal.
o Mas – o recurso às aptidões individuais surge numa valoração objectiva, em que se perdem o
componentes individuais para se destacar o parâmetro decisório actualizado no caso concreto –
juízo sobre adequação/ inadequação social da conduta. Mantendo-se a culpa, no seu essencial,
como juízo de censura.
2. A dupla dimensão do crime negligente (doutrina do duplo escalão)
2.1 Tipo de ilícito negligente
• É formado pela acção violadora de um dever objectivo de cuidado + ocorrência do resultado típico.
• Imputação objectiva do resultado à violação do dever de cuidado.
2.2 Culpa negligente
• Atitude ético-pessoal de descuido ou leviandade do agente face ao bem jurídico lesado ou posto em perigo
pela acção praticada sem o cuidado exigível.
3. O tipo de ilícito negligente
3.1 Consideração fundamental
• Nos crimes dolosos a vontade do agente dirige-se ao resultado ou à realização integral do tipo, nos
negligentes não – STRATENWERTH – a relevância jurídico-penal daquela vontade resulta não imediatamente do
seu conteúdo, mas de uma comparação com o comportamento imposto.
3.2 O tipo de ilícito negligente como violação de um dever de cuidado
3.2.1 Estrutura do tipo de ilícito
A. Violação de um dever objectivo de cuidado
• A essência do ilícito negligente está na forma descuidada com que o agente pratica a acção (e não na acção
abstractamente considerada).
o Pressupõe:
Previsibilidade objectiva do perigo para determinado bem jurídico.
Evitabilidade objectiva da ocorrência do resultado típico.
o Determinação do critério do dever objectivo de cuidado.
Homem consciente e cuidados (critério normativo e não sociológico).
B. Resultado previsto normativamente.
3.2.2 Critérios concretizadores do cuidado devido
A. Fontes concretizadoras do dever de cuidado, função e alcance
• Normas jurídicas de comportamento (extra-penais) – leis, regulamentos, prescrições de autoridade
competente.
• Normas de comportamento não jurídicas – normas escritas, profissionais e do tráfego, correntes doutrinárias
da actividade.
• Costumes profissionais – criação de uma espécie de norma ad hoc.
• (Questão do “risco permitido” – não podem ser proibidos riscos atinentes a resultados típicos que sejam
imprevisíveis ou inevitáveis).
B. Função indiciária
• A violação de normas de cuidado constituirá indício por excelência de uma contrariedade ao dever de
cuidado tipicamente relevante, mas não pode em caso algum fundamentá-lo definitivamente.
• ROXIN – o que in abstracto é perigoso pode deixar de o ser in concreto.
3.2.3 Negligência por assunção
• Situação em que o agente assume/aceita responsabilidades para as quais não está preparado porque lhe
faltam as condições pessoais, os conhecimentos ou mesmo o treino necessário ao concreto desempenho da
actividade.
• Negligência referida ao momento em que o agente assumiu ou aceitou o desempenho, sabendo todavia, ou
sendo-lhe pelo menos cognoscível, que para tanto lhe faltavam os pressupostos mínimos e/ou corporais
necessários.
• A negligência só poderá definitivamente afirma-se relativamente àquele que aceitou o desempenho de uma
actividade para a qual não se encontrava física ou psicologicamente apto quando o risco daí resultante era
dele conhecido ou pelo menos cognoscível.
3.2.4 Intervenção de critérios individualizadores do dever de cuidado
• O critério em último termo definidor do tipo de ilícito negligente é puramente objectivo, não entrando em
conta com as capacidades pessoais do agente concreto.
• Se o agente concreto tem capacidades que se situam abaixo do “homem médio” nem por isso a realização
do facto deixará de se imputar à vinculação de um dever de cuidado – este facto terá relevo nível da culpa.
• Se as capacidades do agente se situam acima do dever objectivo de cuidado não se poderá deixar de
conduzir à afirmação da tipicidade do facto negligente. ROXIN – por que é que o que vale para o
conhecimento especial não deveria ser igualmente válido para a acção especial?
• Assim, o tipo de ilícito negligente é eminentemente objectivo, como é objectivo o dever de cuidado que o
constitui. Uma coisa é a regra e a sua objectividade, outra é a sua violação e os critérios utilizados para
definir essa violação.
3.3 O princípio da confiança como delimitador dos deveres de cuidado em caso de pluralidade de agentes
• Noção – quem se comporta no tráfico com a norma de cuidado deve poder confiar que o mesmo sucederá
com os outros, salvo se existir uma razão concretamente fundada para pensar ou dever pensar de outro
modo – ligação ao princípio da auto-responsabilidade.
• Princípio da confiança perante factos dolosos – em princípio, haverá corte do nexo de causalidade (teoria da
causalidade adequada) mas poderá haver situações em que é desrazoável não contar com a previsibilidade
próxima de um crime doloso.
4. A culpa negligente
• Noção – atitude interna de descuido ou leviandade perante o direito e as suas normas.
• Tem em consideração as capacidades pessoais:
o Engisch – para que a culpa negligente se afirme, não é necessário apelar ao concreto poder do
agente actuar de outro modo na situação. O que aqui se trata é de saber se, de acordo com a
experiência, os outros, agindo em condições e sob pressupostos fundamentalmente iguais àqueles
que presidiram à conduta do agente teriam previsto e evitado a realização do tipo de ilícito.
o É tido em consideração um elemento subjectivo – o tipo de homem da espécie e com as qualidades
e capacidades do agente.
o É insusceptível de fundar a materialidade da culpa a impossibilidade pessoal de preencher e de
cumprir o dever de cuidado tal como a incapacidade pessoal de prever o resultado e o processo
causal.
5. Espécies de negligência (consciente e inconsciente)
• Alguns autores incluem esta categoria no elemento subjectivo do tipo.
• Negligência consciente – existe quando o agente, embora representado os perigos da sua acção, actua
porque está convencido que tais riscos não se concretizarão em resultados de lesão ou de perigo de lesão
de determinado bem jurídico.
• Negligência inconsciente – o agente nem sequer representa a possibilidade de a sua acção vir a traduzir-se
na prática de um tipo ilícito.
• SCHROEDER – a não previsão da possibilidade do dano pode pesar mais gravemente do que a confiança em
que o resultado não se produzirá.
o ROXIN, contra – pressuposto o mesmo grau de criação não permitido de risco, a negligência
consciente é mais digna de pena que a inconsciente, porque a representação de um possível
realização do tipo confere ao agente um contra-motivo mais forte que os ensajos que serão dados ao
agente, na negligência inconsciente, para se aperceber do perigo dele proveniente (...) [mas] a
estrutura da negligência é a mesma na negligência consciente e na inconsciente; daí deriva o
significado relativamente pequeno da distinção.
Secção II – os crimes preterintencionais e os crimes agravados pelo resultado
1, Noção geral
• Crimes preterintencionais e crimes agravados pelo resultado são aqueles tipos legais de crime cuja pena
aplicável é agravada por causa da ocorrência de um determinado resultado, seja este típico (previsto num
tipo legal, por exemplo, a morte ou a lesão grave da integridade física) ou atípico (não está previsto em
nenhum tipo legal de crime nem tem, necessariamente, que ser in se valorado negativamente; exemplo:
gravidez).
• É necessário compreender que a “agravação pelo resultado” não pode ser configurada como uma
responsabilidade penal objectiva, caso em que haveria uma violação do princípio da culpa. Com efeito, este
princípio implica que associado ao agravamento da pena surja uma agravação da culpa.
2. O crime preterintencional
2.1 Estrutura típica
• Crime fundamental doloso + resultado agravante não doloso (que, em princípios, é mais grave que o
resultado agravante não doloso).
• Relação de adequação entre acção e o resultado mais grave preterintencional
o É necessário que a acção seja considerada ex ante, adequada não só a produzir o resultado do crime
fundamental doloso como o resultado agravante.
• Negligência culposa do agente relativamente ao resultado mais grave
o Há uma negligência qualificada do agente relativamente ao resultado não doloso, sendo esta
negligência grosseira que justifica uma agravação da pena.
o Assim, quem pratica tais acções deve ser especialmente censurado, apesar de não ter querido um
tal resultado ou de, talvez nem sequer o ter representado como possível. É na especial perigosidade
e tais acções e na relevância dos bens jurídicos que estas põem em perigo que, quando este se
concretiza no resultado de lesão (ou de perigo de lesão) daqueles bens, se pode afirmar uma
negligência grosseira ou qualificada do agente. E, consequentemente, se legitima a agravação da
pena.
• Fusão jurídico-legal dos dois crimes
o Não há crime geral preterintencional mas concretos e singulares tipos de crime preterintencionais
que estão sujeitos ao princípio da especificação ou tipificação legal.
2.2 Razão da criação legal ou tipificação dos crimes preterintencionais
• Se o legislador não previsse a figura dos crimes preterintencionais, o agente responderia pelos dois crimes
segundo as regras gerais. Tal implicaria:
o Aplicação das regras da punição em relação ao concurso de crimes (art. 77º CP).
o Consequências importantes em matéria de prazos das prescrições.
o As regras da amnistia funcionam de forma diferente.
• Note-se, no entanto, que a agravação da pena sempre deveria afirmar-se, mesmo que o legislador não
optasse por fundir os dois crimes num só, pois que, sobretudo após a configuração doutrinal da figura da
negligência grosseira, bastava que, nos tipos de crime que protegem os mais importantes bens jurídicos se
previsse a agravação da pena do crime negligente no caso de haver negligência grosseira. Por outro lado,
não resulta claro que a pena concreta a aplicar seja superior à pena concerta que seria aplicada, se o agente
fosse condenado pelos crimes, segundo a regra da punição do concurso de crimes.
3. Os crimes agravados pelo resultado
3.1 Sentido e âmbito normativo do art. 18º CP
• “Pelo menos a título de negligência” – implica que a conexão subjectiva entre o agente e o resultado
agravante tanto pode ser negligente como dolosa.
• “Pena aplicável a um facto” – o crime fundamental tanto pode ser negligente como doloso.
3.2 Categorias de situações abrangidas
• Crimes preterintencionais.
• Situações de duplo dolo típico (combinação dolo/dolo)
o Dolo relativamente ao crime fundamental e dolo relativamente ao resultado agravante típico (= este
tem de ser um resultado previsto num determinado tipo legal).
o Estão em causa aquelas situações em que o agente não apenas pratica dolosamente a acção (crime
fundamental) como também produz o resultado agravante dolosamente.
o Exemplo: art. 210º,1 + 210º,2 al.a) 2ª parte [roubo com resultado agravante doloso lesão corporal
grave].
• Situações de dupla negligência típica (combinação negligência/negligência)
o Negligência relativamente ao crime fundamental e negligência relativamente ao resultado agravante
típico (previsto num determinado tipo legal).
o Exemplo: infracções das regras de construção por negligência (art. 227º,3) e resultado agravante
negligente morte ou lesão corporal grave (art. 285º).
Nota: todas as situações até agora descritas, unitariamente configurariam, em princípio, hipóteses de concurso de
crimes, se, obviamente, o resultado agravante pertencesse a um tipo de crime punível a título de negligência, e se o
legislador não tivesse fundido num só tipo de crime os dois crimes.
• Crime com um resultado agravante atípico
o Dolo/negligência + resultado agravante atípico.
o Em si mesmo considerado, o resultado agravante não é um elemento de qualquer tipo de crime.
o Exemplos: violação com resultado agravante de gravidez (art. 164º + 177º,4); crime de sequestro
com resultado agravante suicídio (art. 158º,1 + 158º,2 al. d)).
o Se o legislador não tivesse, expressa e tipicamente, estabelecido a agravação da pena legal, estes
resultados atípicos só poderiam funcionar como agravantes gerais (art. 71º, 2 al. a)), tendo a pena
concreta de se manter dentro do limite máximo da pena legal.
II - Os crimes de omissão
Secção I – A relevância jurídico-penal da omissão e os crimes de omissão própria
1. A relevância jurídico-penal da omissão
• Tanto as acções como as omissões podem ser objecto da ordem jurídico-penal. A partir da valoração
político-criminal (normas valorativas ou normas de ilicitude), jurídico-constitucionalmente fundamentada (art.
18º CRP), são criadas as normas de determinação das condutas: normas de proibição das acções
adequadas a lesar ou pôr em perigo bens jurídico-penais (tipos de crime de acção) e normas de imposição
das acções adequadas a evitar a lesão ou perigo de lesão dos bens jurídico-penais (tipos de crime de
omissão).
• A relevância normativo-socialmente negativa da omissão radica, não na omissão em si mesma, mas na não
prática da acção ético-socialmente imposta, na acção omitida.
• A negatividade ético-social da omissão (reprovabilidade) é pressuposto da atribuiç~çao da relevância
jurídico-penal à omissão, ou seja, é condição de criminalização da omissão.
2. A capacidade individual de praticar a acção
• A relevância negativa da omissão pressupõe que o omitente pudesse ter praticado a acção que teria sido
adequada a evitar a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico. Portanto, se o omitente não pode praticar a
acção, a omissão não só não é ilícita como nem sequer é típica.
o A incapacidade de praticar a acção não tem que ser absoluta, podendo bastar uma incapacidade
relativa para excluir não só a ilicitude como a própria tipicidade da omissão.
o Note-se que a capacidade individual de praticar a acção impeditiva do resultado não se reduz,
necessariamente, à capacidade de praticar a acção pelas próprias mãos, isto é, pela própria pessoa
sobre a qual recais um dever jurídico de garante (art. 10º,2) ou um dever geral de auxílio (art. 200º).
• Quanto à medida do risco que é de exigir, apenas se poderá afirmar que deve haver uma certa correlação
entre o risco a correr com a prática da acção e relevância do bem jurídico em perigo e, especialmente, com o
eventual dever profissional ou institucional da pessoa sobre a qual recai o dever de acção.
• Omissio illicita in causa – designa a situação em que a incapacidade de praticar a acção jurídico-penalmente
imposta foi ilicitamente criada pelo próprio omitente. Nestes casos, o eventual resultado pode ser imputado à
omissão a menos que se prove que mesmo que o agente tivesse actuado, o resultado ter-se-ia verificado.
3. Crimes de omissão própria ou crimes omissivos
3.1 Noção
• São aqueles cujo ilícito é constituído pela mera omissão da acção descrita no tipo legal.
• Pertencem à categoria dos crimes formais ou de mera conduta, o que significa que é irrelevante, para efeitos
do preenchimento do tipo de crime e da pena aplicável (penal legal), que o resultado se produza ou não.
• Exemplos: 200º,1; 284º, 369º.
3.2 Pressupostos
• Os crimes de omissão própria são aqueles e todos aqueles que o legislador penal expressamente tipificar.
• É necessário que estejam em causa bens jurídicos muito importantes.
• É necessário que o omitente se encontre numa posição-dever especial para com o bem jurídico protegido,
que constitui a ratio da imposição da acção.
3.3 Relevância da ocorrência de resultado
• É irrelevante para efeitos da consumação do tipo de ilícito e da pena aplicável a verificação ou não do
resultado.
• Mas, a consideração do resultado é relevante para outros efeitos: decisão da tipicidade e ilicitude da omissão
e para a determinação da pena concreta.
o Decisão da tipicidade e ilicitude da omissão – se for inequivocamente evidente, no momento em que
se omite a acção, que esta é inteiramente ineficaz para evitar a lesão do bem jurídico, deve negar-se
a ilicitude e a tipicidade da omissão. O dever de agir, mesmo nos crimes de omissão própria, é um
dever com um objectivo; se este é manifestamente inatingível, cessa aquele dever.
o Determinação da pena concreta – art. 71º, 2 al.a), o tribunal deve atender às “consequências do
facto”.
4. Os crimes comissivos por omissão
4.1 O art. 10º,1: o princípio da equiparação geral da omissão à acção
• “Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada
a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo.”
4.2 O art. 10º,2: o critério do dever jurídico pessoal de garante
• “A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que
pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado”.
4.3 O dever jurídico pessoal de garante
• Estabelecido o critério do dever jurídico pessoal de garante, torna-se agora necessário definir este dever
jurídico e determinar as situações de omissão abrangidas por ele.
• O fundamento do dever jurídico pessoal de garante não é consensual na doutrina:
o Uns fundamentam-no nas exigências de solidariedade do homem para com os outros homens dentro
da comunidade.
o Outros consideram que o fundamento se encontra num imperativo de justiça análogo ao que alicerça
as obrigações naturais a que se refere o art. 402º CCiv.
o Taipa de Carvalho considera que aquilo que a lei impõe é um dever jurídico pessoal de impedir a
ocorrência de um resultado por parte do omitente, sendo necessário determinar em que situações é
que este existe, ou seja, situações em que exista um dever jurídico pessoal de auxílio que permita a
aplicação do art. 10º,2.
4.3.1 Situações em que há o dever jurídico pessoal de garante
A) A lei, o contrato, a ingerência e a responsabilidade pelo produto como fontes do dever jurídico pessoal de garante
• Lei – fundamenta, por exemplo, um dever jurídico de garante entre pais e filhos ou entre cônjuges, pessoas
em união de facto, as relações referidas no art. 2009º CCiv.
• Contrato – fundamenta um dever jurídico pessoal contratual de garante, como por exemplo, o dever da
pessoa contratada para a guarda pessoal das instalações da empresa ou edifício habitacional, a ama, a
educadora infantil, o nadador-salvador, etc. Estão obrigados a praticar acções adequadas a impedir
resultados lesivos dos bens jurídicos (pessoais ou patrimoniais) respectivos.
o Note-se que eventuais vícios do contrato não impedem a permanência do respectivo dever jurídico
de garante.
o Problema da utilização de coacção – o critério deve residir na distinção em relação à pessoa a favor
da qual foi realizado o contrato:
Se esta é titular dos bens jurídicos a proteger pela acção do contratado, é de negar o dever
jurídico de garante.
Se a pessoa titular dos bens jurídico é outra – manter-se-á o dever jurídico de garante até
que o contratado declara a cessação das suas funções e estas possam ser assumidas pela
pessoa contratante.
o Casos de assunção voluntária do dever de vigilância ou de cuidado, a partir do momento em que
estas funções são assumidas, passa a existir um dever jurídico pessoal de garante.
o Nas situações de “comunidade de perigo”, deve existir dever jurídico de garante entre os seus
membros (ex. Montanhistas, caçadores...).
• Ingerência – situação em que o omitente responde com base no princípio de que quem cria uma situação de
perigo tem a obrigação jurídica de praticar a acção adequada a impedia a concretização do perigo e,
portanto, a verificação do resultado.
o Cabem aqui tanto a ingerência ilícita como a objectiva (ingerência não lícita).
o Exemplo: atropelamento, sobre o condutor recai um dever jurídico de garante (excepção à
circunstância em que existe culpa exclusiva do atropelado sendo que, nestes casos, aplica-se o art.
200º).
B) Situações de domínio sobre as causas do perigo
• O que detém o domínio é obrigado, no caso de se gerar uma situação de perigo, mesmo que sem culpa sua,
a praticar a acção que impeça o resultado de concretização do perigo ou do agravamento da lesão.
• Exemplo: dono de animal, utilizador de máquina, manipulador de explosivos.
C) A responsabilidade pelo produto
• Uma empresa, seguindo todas as normas técnicas de segurança, coloca no mercado um produto que se
vem a verificar ser perigoso para a vida ou saúde dos consumidores. Perante este facto, a empresa não
pratica as acções necessárias para evitar a lesão ou perigo de lesão dos respectivos bens jurídicos.
• A empresa deve ser responsabilizada com o fundamento de que sobre a empresa recai o dever de vigilância
e de prevenção de eventuais riscos que possam resultar dos seus produtos, mesmo depois de estes terem
sido produzidos e lançados no mercado, com a observância de todas as exigências científico-técnicas.
D) As relações de autoridade sobre as pessoas de que provém o perigo
• Embora os poderes-deveres seja institucionais ou funcionais, nem por isso deixam de constituir um dever
jurídico que pessoalmente obriga o detentor da autoridade a evitar o resultado, isto é, a impedir que a pessoa
sujeita à sua autoridade pratique a conduta criminosa ou a impedir que o resultado se produza.
• Refira-se que esta conduta criminosa também pode consistir numa omissão.
4.4 A criação de uma situação de perigo por causa do exercício de uma causa de justificação.
4.4.1 Situações em que há dever jurídico de garante
• Direito de necessidade – nesta situação a pessoa cujo bem jurídico fica em perigo, em nada contribui para
tal, e, sobretudo, porque esta situação de perigo é consequência de um acto praticado para salvamento de
um interesse jurídico do próprio causador da situação de perigo ou de terceiros. Note-se que, no plano do
direito civil existe o dever jurídico de indemnizar.
• Forças policiais – nas situações de perigo criadas pelas forças policiais em consequência do exercício
justificado de acções de defesa, ou acções de manutenção da ordem pública, existe um dever jurídico de
garante.
4.4.2 Situações em que não há dever jurídico de garante
• Exercício de legítima defesa – não há dever jurídico de garante em relação aos bens jurídicos postos em
perigo pela acção de defesa.
o Nota: relativamente ao dever jurídico de garante entre pais e filhos e entre cônjuges, este dever cessa
no momento em que se verifica a agressão.
o Nos casos de legítima defesa só haverá dever geral de auxílio (art. 200º,1).
o Note-se que em nenhum dos casos se configura a possibilidade de um excesso de legítima defesa.
4.5 A imputação do resultado à omissão de acção – adequação hipotética
• O resultado será imputado à omissão quando se concluir que, se o omitente tivesse praticado a respectiva
acção, o resultado não teria ocorrido.
4.6 Erro nos crimes comissivos por omissão
• Erro sobre a posição de garante (art. 16º)
o Erro sobre a factualidade típica.
o Existe quando o omitente pensa que o objecto em perigo não é um objecto daqueles em relação aos
quais tem o dever jurídico de garante, quando, na realidade, é.
• Erro sobre a adequação (art.16º)
o Erro sobre a factualidade típica.
o Consiste em o omitente pensar que a acção que, em princípio, é obrigado a praticar não é adequada
a evitar o resultado, quando, na realidade, é.
• Erro sobre o dever jurídico de garante (erro sobre a imposição jurídica) (Art.17º)
o É uma espécie de erro sobre a ilicitude.
o Existe quando o agente, posto que represente correctamente a realidade fáctiva, todavia não pratica
a acção salvadora porque, erroneamente, pensa que não é juridicamente obrigado a praticá-la,
pensa que não é obrigado a evitar o resultado.
o Aplica-se o art. 17º, fazendo-se a valoração ético-jurídica no sentido de considerar se esse erro lhe é
ou não censurável.
Secção III – A preparação e a tentativa
1. Os Estádios de realização do crime (iter criminis)
1.1 A resolução criminosa
• A mera decisão de um tipo de ilícito objectivo, independentemente de realização efectiva, não é punível
(cogitationes poenam nem patitur).
1.2 Os actos preparatórios
• Noção:
o Sentido formal - actos que antecedem temporalmente e segundo a natureza das coisas a execução
de ilícito-típico.
o Sentido material – definem-se em função da violação do bem jurídico que a ordem jurídica pretende
defender.
• A preparação da execução de um tipo de ilícito e os actos em que se traduza não são, salvo disposição em
contrário, puníveis (art. 21º). Ver art. 262º
o Criação de crimes autónomos - o acto preparatório é criminalizado autonomamente (art. 262º).
o Punição de actos preparatórios enquanto tais (272º e 274º):
Pressupostos: actos que apontem já com alto grau de probabilidade para a verificação do
tipo de ilícito; necessidade de intervenção penal precoce.
Consequências: não se pode punir a tentativa de acto preparatório; o acto preparatório como
tal não deve voltar a considerar-se punível como crime autónomo.
1.3 A tentativa
• Prática de actos de execução de um crime que o agente decidiu cometer sem que este chegue a consumarse
(art. 22º,1 CP).
• A tentativa, como realização parcial de um tipo de ilícito, participa já deste ilícito e pode ser punível.
1.4 A consumação e a terminação
• Consumação típica/ formal – verifica-se logo que o comportamento doloso preenche a totalidade dos
elementos do tipo objectivo de ilícito.
• Consumação material/ terminação ou conclusão – dá-se com a verificação do resultado que interessa ainda
à valoração do ilícito por directamente atinente aos bens jurídicos tutelados e à função de protecção da
norma (art. 24º,1 CP).
2. A tentativa
2.1 Fundamento da punibilidade
• Teorias objectivas – define tentativa como uma acção externa dirigida intencionalmente à realização do
crime, que deve ser objectivamente perigosa sendo o perigo próximo da consumação da realização típica
que constitui o verdadeiro fundamento da punibilidade da tentativa.
o Deve ser afastada: art. 22º,1 considera elemento essencial da figura a decisão de cometer o crime;
art. 23º,3 aceita a punibilidade da tentativa impossível.
• Teorias subjectivas – colocam como fundamento da punibilidade da tentativa a vontade delituosa.
o Deve ser afastada: a tentativa punível exige a prática de actos de execução (23º,3).
• Teorias da impressão
o A punibilidade do acto dirigido à realização do tipo só será afirmada se ela se revelar como uma
intervenção significativa no ordenamento jurídico, segundo um juízo de prognose póstuma, adequada
a pôr em causa a confiança da comunidade.
• Teoria da impressão de perigo típica
o Fundamenta a punibilidade da tentativa, por um lado, na existência de uma intervenção significativa
no ordenamento jurídico (o que justifica o art. 23º,1), por outro lado, implica a determinação de actos
de execução como actos em iminente relação de implicação com o bem jurídico que choca com o
âmbito de protecção da norma jurídica.
2.2 Elementos da tentativa
2.2.1 A decisão de cometer o crime
• Dolo dirigido à realização objectiva (dolo do tipo) e eventuais elementos subjectivos que a lei requeira.
• O dolo pode assumir qualquer uma das suas formas (directo, indirecto, eventual).
• Não é possível a configuração de um tentativa negligente.
2.2.2 Actos de execução
• Art. 22º,2 CP.
• Torna-se da maior importância determinar em que momento se inicia a execução (já não estamos perante um
acto preparatório):
o Teorias formais objectivas – actos que caem já na alçada de um tipo de ilícito e são portanto
abrangidos pelo teor literal da descrição típica. Assim, existe um acto de execução sempre que o
agente pratica uma acção que integra um elemento constitutivo de um tipo.
o Teorias materiais objectivas – devem considerar-se actos de execução aqueles que em virtude de
uma pertinência necessária à acção típica, aparecem, de acordo com a normalidade social, como
suas partes componentes.
Vertente formal objectiva “pertinência necessária à acção típica” – deverá ter-se como um
perigo imediato, iminente ou próximo para o bem jurídico protegido.
o Teorias subjectivas – devem ser rejeitadas quer como ponto de partida quer como complemento na
medida em que apelam à qualidade ou intensidade da vontade documentada no acto dirigido à
realização do crime.
• O art. 22º,2 CP:
o Alínea a) – consagração da teoria formal objectiva.
o Alínea b) – permite equiparar aos actos típicos (parciais) previstos na alínea a) (crimes de execução
vinculada), todos aqueles que são adequados, de acordo com um juízo de prognose póstuma, a
produzir o resultado típico.
Idoneidade para a integral realização do tipo.
Tem que ser interpretado em conformidade com a alínea c) no sentido de impedir que os
actos de execução penetrem ainda no âmbito de protecção típica da norma incriminatória.
o Alínea c) – são actos de execução aqueles que integrem um elemento típico ou sejam idóneos a
produzir o resultado típico. A sua correcta interpretação tem duas exigências cumulativas:
Conexão de perigo – existe sempre que entre o último acto parcial questionado e a
realização típica se verifica uma relação de iminente implicação (conexão temporal estreita).
[exemplo: A que penetra no automóvel sem autorização e espera até a rua estar deserta para
fazer ligação directa].
Conexão típica – o acto penetra já no âmbito da protecção do tipo de crime (sempre que o
acto se intrometa na esfera da vítima).
2.2.3 A não consumação
• Art. 22º,1.
2.3 Delimitação da tentativa punível (art. 23º)
2.3.1 Em função da pena aplicável ao crime consumado
• A tentativa só é punível nos casos em que ao crime consumado corresponda pena superior a 3 anos de
prisão, menos que a lei expressamente o declare.
• Atenuação especial da pena obrigatória (art. 23º,2).
2.3.2 Aptidão do meio empregado pelo agente (art. 23º,3)
• A lei equipara em geral e em princípio a tentativa inidónea à tentativa idónea, salvo quando a inaptidão dos
meios ou a carência do objecto sejam manifestos, a tentativa continua a ser punível apesar de a realização
do facto estar irremediavelmente destinada a não se consumar.
• Fundamento da punibilidade da tentativa impossível – teoria objectiva-subjectiva da impressão de perigo – a
tentativa, apesar de na realidade das coisas estar impossibilitada de produzir o resultado típico, é suficiente
para abalar a confiança comunitária na vigência e na validade da norma de comportamento.
• A tentativa impossível é punível se, segundo as circunstâncias do caso e de acordo com um juízo ex ante, ela
era ainda aparentemente possível ou não era já manifestamente impossível. Tal implica:
o A impunibilidade da tentativa irreal ou supersticiosa
O agente procura alcançar o resultado típico através de meios sobrenaturais. Aqui, a
inaptidão é absolutamente manifesta.
o A manifesta inaptidão do meio ou carência do objecto
Situações em que segundo o mundo de representações do agente, o meio fosse idóneo ou o
objecto existente mas essas representações sejam claramente erróneas para a generalidade
das pessoas, ou para qualquer pessoa de são entendimento.
Há ainda a questão de saber se a inaptidão deva ser considerada manifesta, mesmo que a
generalidade das pessoas pertencentes ao círculo local e cultural do agente, têm aquela
conduta como idónea à produção do resultado típico.
2.3.3 Tentativa impossível e crime putativo
• Crime putativo – situação em que o agente representa correctamente todos os elementos constitutivos do
facto mas aceita erroneamente que eles integram um tipo de crime (fenómeno inverso ao do erro sobre a
ilicitude). Não é punível.
• Tentativa impossível – o agente parte erroneamente, no seu comportamento, de circunstâncias que, se fosse
verdadeira, preencheriam um tipo de crime (fenómeno inverso ao do erro sobre a factualidade típica)
2.3.4 Impossibilidade da tentativa em função do autor
• O tipo exige uma especial qualificação do autor e o agente da tentativa pensa erroneamente que a possui.
• Deverá verificar-se se trata de um tentativa impossível ou crime putativo, no caso concreto (erro inverso
sobre a factualidade típica ou erro inverso sobre o ilícito).
2.4 A tentativa em hipóteses especiais
• Hipóteses em que o agente por força da tentativa do delito fundamental produz por negligência o evento
agravante – é admissível uma tentativa do delito agravado se o resultado se liga à acção. Será inadmissível
se o resultado se liga ao delito fundamental.
• O agente tenta ou consuma o delito fundamental mas não logra a verificação do evento agravante – não
constitutivo de um crime doloso autónomo – que todavia previu e com a qual pelo menos se conformou (Art.
18º) – punição por tentativa do crime qualificado deve ser admitida na medida em que não possa ou não
deva sobrevir a punição por um tipo doloso mais grave.
2.5 A desistência voluntária da tentativa
• Art. 24º CP.
• Fundamentos para a sua não punibilidade:
o Teoria da ponte dourada – o agente será aliciado a desistir das suas intenções criminosas se o direito
penal lhe der um caminho para voltar à legalidade de forma impune.
o Teoria premial – a ordem jurídica concederia um prémio a todo aquele a que coubesse o mérito de
desistir da tentativa e operasse desta forma o seu regresso ao direito.
o Teoria dos fins da pena – havendo desistência voluntária poder-se-á alegar que já não existe
necessidade de pena para afastar o agente da prática, no futuro, de actos criminosos e para
reafirmar a ordem jurídica violada.
o É o valor insíto na contribuição pessoal para o facto global que faz ganhar ao “regresso ao direito” o
seu efeito privilegiador e permite à desistência ser arvorada em fundamento de impunidade da
tentativa.
2.5.1 Relacionamento dos requisitos da desistência com o estádio alcançado pela tentativa
• Tentativa acabada e inacabada
o Só os estado objectivo da situação permite a distinção mas é necessário ter em consideração as
representações do agente sobre o estádio alcançado de realização do facto.
o Desistência da tentativa acabada – é necessária uma intervenção activa do agente para que não
ocorra consumação (ver art. 24º,1, 1ª parte).
o Desistência da tentativa inacabada – para que não se verifique a consumação, basta que o agente
interrompa a realização típica (ver art. 24º,1, 2ª hipótese).
• Exige-se que o agente tenha posto em movimento uma nova cadeia causal dirigida a impedir
a consumação do facto e esperar que esta não venha a ter lugar.
• É necessário que a não verificação lhe seja imputável (teoria da criação de oportunidades/
salvação do bem jurídico em detrimento da teoria da contribuição óptima), ou que o agente
se tenha esforçado seriamente por evitar a consumação (art. 24º,2).
o Casos duvidosos:
• Teoria do acto individualizado – considera a tentativa acabada com cada acto de execução
isolado que segundo a representação do agente é considerado idóneo a produzir a
consumação.
• Teoria da consideração conjunta – a execução deve ser englobada num todo sendo decisiva
a representação do agente no momento do último acto de execução.
• Doutrina da consideração conjunta modificada – síntese das duas concepções.
• Tentativa dita fracassada
o O agente renuncia à execução do facto porque crê que a consumação já não pode ser alcançada.
o Há quem a considere inútil, no entanto, poderá ser utilizada na situação em que o agente desiste
porque se apercebe que caiu em erro sobre a identidade ou as características do objecto da acção
(sendo irrelevante a desistência).
2.5.2 A desistência voluntário e involuntária
• Desistência voluntária – existe uma motivação interior autónoma. O agente mantém o domínio da decisão e
por conseguinte a desistência é sua obra.
• Desistência involuntária – o agente passa a acreditar não poder alcançar a finalidade da sua acção ou,
podendo fazê-lo, apercebe-se que se esfumam todas a vantagens que poderia retirar do facto.
Secção IV – a comparticipação nos crimes dolosos de acção
1. A concepção geral de autoria
1.1 A delimitação entre autoria e participação
• Autores – constituem a figura central do acontecimento criminosos, centro pessoal do ilícito típico.
• Cúmplices – constituem figuras laterais, secundárias ou de segunda linha na integral realização ilícita típica,
que não realizam o tipo de ilícito, mas participam de um tipo de ilícito realizado por outrem.
• Instigador – aquele que determina dolosamente outrem à prática do facto.
1.2 Os modelos e as concepções básicas de distinção entre autoria e participação
• Teoria formal-objectiva
o Autor – é todo aquele que executa, total ou parcialmente, a conduta que realiza o tipo de ilícito.
o O problema está em determinar que comportamentos podem ser materialmente relevantes para
“executar o facto”.
• Teoria material-objectiva assente na causalidade (teoria unitária da autoria)
o Autor – é aquele que de uma qualquer forma executa o facto na acepção de que oferece uma
contribuição causal para a realização típica, seja qual for a sua importância ou o seu significado.
o Diferenças intercedentes entre os diversos contributos causais só podem relevar para efeito de
medida concreta da pena, mas não devem assumir significado dogmático ou prático-normativo para
quaisquer outros efeitos.
o Objecções:
Esta concepção é afastada pelo CP (arts. 26º e 27º) – a cumplicidade não constitui uma
forma de autoria a par de outras formas de autoria: ela é, na intenção legislativa, coisa
diversa como logo indica a circunstância de constar de preceito diferente daquele que quis
definir a autoria e a as suas formas possíveis.
Uma concepção correcta de autoria terá por força de radicar na realização pessoal de um
ilícito típico, não na sua causação.
• Teorias subjectivas
o Autor – é aquele que realiza o facto com vontade de autor, quer o facto como próprio.
o Participante – é aquele que colabora no facto de outrem com vontade de partícipe, quer o facto
como alheio.
o Esta tese não pode ser aceite porque não é viável ser o sentimento pessoal do agente a determinar o
critério de autoria (exemplo: caso Stachynsky).
• Teoria do domínio de facto
o Autor – é aquele que domina o facto, quem dele é senhor, tomando a execução nas suas próprias
mãos de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da realização típica.
o Limitações:
Só pode ser aplicado aos crimes dolosos de acção.
Nos crimes que exigem elementos subjectivos especiais, nos crimes específicos o autor será
apenas aquele que reúna as características exigidas.
Crimes de mão própria é necessário que a lei tenha a intenção de construir o tipo de ilícito
por forma tal que autor só possa ser aquele que realiza, ele próprio, a acção, só podendo o
facto ser cometido em autoria imediata. Aqui não será autor aquele que detiver o domínio do
facto, mas só aquele que, detendo-o, realize, ele próprio, a acção típica (autor imediato).
2. As concretas formas da autoria
2.1 Autoria imediata
o Noção – autor imediato é aquele que executa o facto por si mesmo (ver. Art. 26º,1ª alternativa). É aquele que
executa o facto por suas próprias mãos, em termos de preencher na sua pessoa a totalidade dos elementos
objectivos e subjectivos do ilícito típico e deter, por isso, o domínio da acção.
2.2 Autoria mediata
o Noção – o facto foi cometido por intermédio de outrem, instrumentalizado, o que conduz à sua consideração
de estarmos perante um autor mediato. O homem de trás possui sobre o homem da frente domínio da
vontade (por coacção ou por erro).
2.2.1 O instrumento (homem da frente) actua atipicamente
o Não pratica uma acção (exemplo da pessoa que é arremessada).
o Existe quanto a ela uma causa de exclusão da tipicidade.
o Por ser a própria vítima.
o Actuar sem dolo do tipo (exemplo A serve-se de B para entregar a C um pacote que diz conter compotas
quando na realidade contem explosivos que matam C. A é autor mediato).
2.2.2 O instrumento actua licitamente
o Polícia que procede a uma detenção ilegal ordenada pelo juiz que tem conhecimento real da situação.
o Criação intencionalmente provocada de legítima defesa.
2.2.3 O instrumento actua sem culpa
o Por falta de imputabilidade, por actuar sem consciência do ilícito, por actuar em estado de necessidade
desculpante.
2.2.4 Ao instrumento falta a qualificação ou a intenção tipicamente requeridas
2.2.5 O instrumento actua de forma plenamente responsável
o Erro sobre o sentido concreto da acção.
o Domínio da organização.
2.3 Co-autoria
2.3.1 Conceito e âmbito de co-autoria
o Art. 26º,1 – é punido como auto quem tomar parte directa na execução do facto, por acordo ou
conjuntamente com outro ou outros.
o Tem como característica a existência, por um lado, de uma decisão conjunto e, por outro, uma determinada
medida de significado funcional na contribuição do co-autor para a realização típica. Deste modo, a actuação
de cada co-autor, no papel que lhe é destinado, apresenta-se como momento essencial da execução do
plano comum, constituindo a realização da tarefa que lhe cabe na divisão de trabalho.
2.3.2 A decisão conjunta
o Componente subjectiva da co-autoria – exige-se pois só através dele é possível justificar que responda pela
totalidade do delito, o agente que por si levou a cabo apenas uma parte da execução típica.
o É preciso que se revele através de acções expressas ou pelo menos através de acções concludentes.
o A maioria da doutrina considera que ao co-autor só deve ser imputado o ilícito cometido depois da sua
adesão ao acordo.
2.3.3 A execução conjunta do facto
o Participação directa na execução – exigência de repartição de tarefas, que assinala a cada comparticipante
contributos para o facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de crime, tornaram a execução do facto
dependente daquela mesma repartição.
o A repartição tem que de persistir no estádio de execução, isto é, tem de reflectir-se ainda em
momento situado entre o do início da tentativa e o da consumação do facto.
o Características da contribuição para o facto – exigência de relevo ou de importância para a realização do
facto. É indispensável que do contributo objectivo dependa o se e o como da realização típica.
2.3.4 A punição da co-autoria – art.26º CP
o “é punível como autor quem executar o facto”.
2.4 A instigação como autoria
2.4.1 A instigação entre a autoria e a participação
o Art. 26º,1 4ª alternativa.
o A instigação é uma forma de comparticipação em que alguém, dolosamente, determina outra pessoa à
prática do facto desde que haja execução ou começo de execução.
2.4.2 A instigação que é autoria e a indução que é cumplicidade
o Instigação-determinação/ instigação considerada autoria – o instigador é aquele que dolosamente determinar
outra pessoa à prática de um facto ilícito típico (doloso). É aquele que produz ou cria de forma cabal no
executor a decisão de atentar contra um certo bem jurídico-penal através da comissão de um concreto ilícito
típico.
o Não tem o domínio do facto (como o autor mediato) mas tem o domínio da decisão – surge como
verdadeiro senhor de não do ilícito típico como tal, ao menos e seguramente da decisão do instigado
de o cometer.
o Alteração/alargamento da determinação:
Trata-se das hipóteses em que alguém já decidido à prática de certo facto é instigado a uma
forma mais grave e mais ampla de comportamento. Duas possibilidades de tratamento
jurídico:
• Princípio analítico da separação – a responsabilidade do instigador tem de reduzir-se
à parte do facto relativamente ao qual funcionou a determinação (se não for
suficiente para preencher o tipo legal de crime só existirá cumplicidade).
• Orientação sintética – afirma-se a instigação relativamente ao delito modificado ou
alargado.
o Instigação-indução/ Cumplicidade (art. 27º 2ª alternativa) - cúmplice é aquele que, com a sua conduta,
influencia a motivação do executor na direcção da realização típica.
o Actos de instigação-auxílio moral.
2.4.3 Casos de pretensa autoria mediata que são de instigação
o Pequenas deficiências da autodeterminação do homem-da-frente – autoria do homem-de-trás sob a forma
de instigação (afastando a autoria mediata).
o Erro sobre o sentido concreto da acção.
o Factos cometidos no quadro de um aparelho organizado de poder .
o O aliciamento – situação em que o homem-de-trás leva o executor a praticar o facto tipicamente ilícito em
contrapartida da realização de determinada prestação, de coisa ou de facto, que o homem-de-trás lhe
proporciona.
2.4.4 A exigência legal de execução ou começo de execução
o Trata-se de uma exigência político-criminal ligada à ideia de que, sendo o processo de determinação
essencialmente interno ou psicológico, entendeu a lei sublinhar de forma expressa que a determinação só
pode considerar-se verificada quando conduza à prática pelo instigado de actos que a exteriorizem.
2.4.5 O dolo na instigação
o Ao dolo do instigador pertence:
o Determinação do instigado.
o Facto por este cometido (pertence à essência da instigação) – ao dolo do instigador pertence a
representação dos concretos elementos (essenciais) e circunstâncias do ilícito-típico respectivo.
2.4.6 Instigação em cadeia
o É necessário que relativamente à conduta de cada um dos elos da cadeia, se possa afirmar que ele
determinou o executor à prática do facto ilícito-típico, tendo este dado início à execução. É necessário o
domínio da decisão (e não de motivação).
2.5 A autoria paralela
o Fala-se de autoria paralela quando vários participantes no facto, independentemente uns dos outros, actuam
em vista da mesma realização típica ou produzem, com a sua actuação, o mesmo resultado.
2.6 O início da tentativa
2.6.1 Na autoria mediata
o Deverá verificar-se quando da actuação do agente mediato existir já uma conexão de perigo típica para o
bem jurídico ameaçado. Caso contrário, será necessária uma actuação do intermediário enquadrável como
acto de execução (nos termos do art. 22º,1 CP).
2.6.2 Na co-autoria
o É mais adequado ter em consideração uma solução individual na medida em que é necessário, mesmo numa
situação de co-autoria, que cada um tome parte directa na execução (art. 26º 3ª alternativa).
2.6.3 Na instigação
o É necessária a prática de um acto de execução pelo instigado – vale a solução conjunta global.
3. A cumplicidade
3.1 Cumplicidade e participação
o Cumplicidade = participação.
o Acessoriedade da participação – a participação/ cumplicidade constitui colaboração no facto do autor e, por
conseguinte, a sua punibilidade supõe a existência de um facto principal (doloso) cometido pelo autor.
3.2 Fundamento da punição da cumplicidade
o Reside na participação no ilicíto-típico do autor, no contributo que o comportamento do cúmplice oferece
para a realização pelo autor de um facto ilícito-típico.
Prestação de auxílio material e moral a um comportamento proibido.
3.3 Acessoriedade da cumplicidade
o Acessoriedade qualitativa ou interna (tese da acessoriedade limitada modificada)
o Determinação da medida mínima de elementos constitutivos do facto do autor.
o Acessoriedade limitada – para que a cumplicidade seja punível é necessário que o facto principal
seja típico e ilícito, de um ponto de vista objectivo mas também de um ponto de vista subjectivo o
que implica que o facto do autor seja tipicamente doloso ou negligente.
o Correcção/aditamento – condições objectivas de punibilidade e causas materiais de exclusão da
pena são elementos constitutivos do facto do autor que é pressuposto da relevância da
cumplicidade.
o Acessoriedade quantitativa ou externa
o É necessário o alcance de um certo estádio de realização, ou seja, é necessário que haja execução
ou começo de execução da parte do autor. Abrir-se-á uma excepção para as situações em que a lei
prevê a punibilidade de actos preparatórios.
o O momento temporal da cumplicidade
o Em princípio, a cumplicidade só pode contribuir para a realização do facto pelo autor enquanto
aquele não tiver sido ainda completamente realizado.
o A partir da consumação do ilícito-típico principal, já não é possível existir cumplicidade.
o Consumação formal ou material?
o Se se estiver perante crimes duradouros, até ao momento em que é eliminado o estado de ilícito,
pode admitir-se a possibilidade de cumplicidade (exemplo: sequestro, tortura, ofensa à integridade
física prolongada).
3.4 O dolo na cumplicidade
o Dupla referência:
o Tem de referir-se à prestação de auxílio.
o Tem de referir-se à acção dolosa do autor.
3.5 Espécies de cumplicidade
o Prestação de auxílio material.
o Prestação de auxílio moral – auxílio psíquico que favoreça ou fortaleça o autor na sua decisão. Não basta a
aceitação ou compreensão, sendo necessário aconselhamento técnico.
o É necessário que a actuação de cúmplice potencie as hipóteses de sucesso por parte do autor (realização
típica). A prestação de auxílio deve traduzir-se na criação ou potenciação de um risco não permitido que
ultrapasse a medida admissível.
3.6 Punição do cúmplice
o Pena aplicável ao autor do facto, especialmente atenuada.
3.7 Cumplicidade e tentativa
3.7.1 Cumplicidade na tentativa
o O cúmplice é punido mas a pena merecerá uma dupla atenuação especial em função da cumplicidade e da
tentativa (Art. 27º,2 e 23º,2).
3.7.2 Tentativa de cumplicidade (cumplicidade falhada ou sem êxito)
o Não é punível pois não existe sequer início de execução.
4. Questões comuns à autoria e à cumplicidade
4.1 A desistência da tentativa na comparticipação (art. 25º)
4.1.1 Círculo das pessoas abrangidas pela norma
o Aplica-se à desistência da tentativa em todas as espécies de comparticipação isto é, dos autores mediatos,
co-autores, instigadores e cúmplices.
4.1.2 O estádio alcançado pelo facto
o Exclusão dos actos preparatórios [note-se que não está em causa uma desistência relevante, aquilo que
fundamenta esta posição é a não punição de actos preparatórios].
4.1.3 O modelo da desistência da tentativa na comparticipação
o O modelo seguido pelo direito português nesta matéria caracteriza-se por uma grande liberalidade na
atribuição do privilégio da desistência, sendo o privilégio da desistência da tentativa de comparticipação
levada tão longe quanto possível no sentido de operar a reversibilidade do processo lesivo.
o O legislador entendeu estender o privilégio àqueles casos em que se verificou já a consumação formal ou
típica, mas ainda não teve lugar a consumação material, o resultado em função do qual o legislador construiu
a incriminação apesar de ele não constituir elemento material.
o A desistência da tentativa só é relevante se se verificarem uma de duas alternativas:
o Impedimento da consumação ou resultado lesivo.
o Esforço sério para impedir a consumação ou o resultado material
Não basta: a tradicional “revogação do mandato”, dissuasão do autor imediato de continuar
a agressão, a neutralização ou ausência do contributo que segundo o plano lhe cabia.
Medida idónea à protecção dos bens jurídicos em perigo e a procura de medidas
alternativas.
4.2 O problema da comunicabilidade e incomunicabilidade das circunstâncias (arts. 28º e 29º)
o São comunicáveis todas as qualidades ou relações especiais do agente que sirvam para fundamentar ou
para graduar a ilicitude, excepto se outra for a intenção da norma incriminadora; são absolutamente
incomunicáveis tais qualidades ou relações se eles servirem para fundamentar ou para graduar a culpa.
o Dupla limitação estabelecida pelo art. 28º:
o Só as qualidades ou relações especiais do agente que fundamentam ou modificam o grau de ilicitude
são consideradas.
Ficam de fora a qualidade de ascendente, descendente, adoptante ou adoptado no
homicídio qualificado, a relação mãe-filhho enquanto diminuidora da culpa da autora de um
crime de infanticídio.
Ficam também de fora a qualidade de desistente, de cônjuge, as relações de parentesco que
nos crimes de furto e de abuso de confiança tornam o procedimento criminal dependente de
acusação particular (art. 207º).
o Nem todas as circunstâncias do tipo referentes à pessoa do agente são abrangidas por aquela
norma, mas apenas as qualidades ou relações especiais do agente.
Ficam de fora estados de espírito, intenções, fins específicos – ilegítima intenção de
apropriação, intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo (Ver arts.
203º, 210º e 217º).
o Sobram, essencialmente, os elementos pessoais que ao serem exigidos pelo tipo incriminador significam que
o círculo de potenciais autores deixa de ser indeterminado – qualidade de funcionário, de médico, de
advogado, relação de confiança, relações de cuidado, guarda ou vigilância – crimes específicos próprios ou
impróprios.
o A intencionalidade da norma deve buscar-se na interpretação do tipo incriminador e/ou das normas que o
completem ou integrem.
4.3 A chamada comparticipação necessária
o Crimes de convergência – aqueles em que as contribuições dos vários comparticipantes para o facto se
dirigem, da mesma forma e na mesma direcção, à violação do bem jurídico (vd. arts. 151º, 299º, 302º, 354º).
o Crimes de encontro – aqueles em que os diversos comparticipantes actuam por forma e em direcção
diferentes e unicamente se encontram na realização do fim da conduta (226º, 174º, 175º, 176º, 217º).
5. Concurso de crimes e o crime não continuado
5.1 Tipos de concurso de crime
5.1.1 Concurso aparente
o Noção – a ilicitude concreta da acção é plenamente assumida por um só tipo legal, apesar de estar prevista
em vários tipos legais.
o Espécies de concurso aparente (relação entre as normas)
o Relação de especialidade – aplicação da norma especial em detrimento da norma geral.
o Relação de concumpção – implica um exercício de interpretação para que se possa optar por uma
das normas. O BJ é protegido tanto por uma norma como pela outra (mas a pena é diferente).
o Relação de subsidiariedade – a aplicação da norma está condicionada à não aplicação da uma outra.
Pode ser expressa (arts. 152ºº, 293º. 208º,1) ou tácita.
5.1.2 Concurso efectivo
o Noção – Há várias normas e uma pluralidade de crimes, não existindo entre os tipos leais um concurso
aparente.
o Espécies de concurso efectivo:
o Real – pluralidade de crimes correspondente a uma pluralidade de acções (A mata B, depois C e a
seguir D).
o Ideal – uma só acção que se traduz na prática de vários crimes:
Homogéneo – 1 acção que viola vários BJ de diferente natureza.
Heterogéneo – 1 acção que viola BJ da mesma natureza.
o Regime de punição – cúmulo jurídico (arts. 71º, 77º, 1 e 2)
o Estabelecimento da pena concreta de cada um dos crimes.
o Fixação da moldura penal do concurso:
Limite máximo – soma das penas concretas aplicadas a cada crime (<25 anos).
Limite mínimo – pena concreta mais grave.
5.2 Punibilidade do facto posterior
o O facto é punível quando o bem jurídico lesado é autónomo e diferente do lesado pelo facto anterior (ex.
Furto e posterior destruição – o agente é punido pelo furto)
o O facto não é punível se o bem jurídico lesado for igual ao bem jurídico lesado pelo facto anterior (mesmo
protegido por outro tipo legal) – ex. Homicídio e ocultação de cadáver). É possível o concurso efectivo.
6. O Crime continuado (art. 30º,2)
o Regime de absorção – o agente apesar de ter cometido vários crimes é punido por um só.
o Pressupostos:
o Tenham por objecto o mesmo bem jurídico ou se dirijam contra bens jurídicos fundamentalmente
idênticos.
o É necessário ter em consideração se são bem jurídicos iminentemente pessoais (implica que seja a
mesma vítima) ou não pessoais (não terá que ser a mesma vítima).
o Homogeneidade na execução.
o Solicitação exterior renovadora do dolo.
o Regime jurídico
o Materiais – pena correspondente à conduta mais grave.
o Processuais – único objecto processual no conjunto dos crimes.
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